臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1256號上 訴 人即 被 告 詹鋮嶧選任辯護人 王仕為律師上列上訴人因妨害自由等案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國113年12月30日所為113年度金訴字第1178號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第29231號、第29797號、第34732號，移送併辦案號：113年度少連偵字第336號、113年度偵字第43958號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於詹鋮嶧之沒收犯罪所得部分撤銷。
前項撤銷部分，未扣案之犯罪所得新臺幣三十六萬二千四百元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴（宣告刑部分）駁回。
事實及理由
壹、本庭審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件臺灣桃園地方法院（以下簡稱原審）判決後，被告詹鋮嶧）提起第二審上訴，檢察官則未上訴。被告上訴意旨略以：我在未具備專業卻又不甘心只做基層工作的情況下，開始從事各種賺取快錢的工作，我現在已坦承犯行，犯後態度良好，請從輕量刑；另我於警詢、偵訊時都供稱只獲得贓款百分之三的報酬，自應認為犯罪所得僅有新台幣（下同）36萬2,400元，原審諭知沒收犯罪所得72萬4,800元，核有違誤，我願意繳交犯罪所得，自有詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例）規定的適用等語。而辯護人亦為被告辯稱：被告僅針對量刑及沒收犯罪所得部分上訴，原審量刑過重，且所諭知沒收的犯罪所得金額計算核有錯誤等語。是以，被告僅就原審判決量刑及沒收犯罪所得部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本庭自僅就此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本庭審理範圍，應先予以說明。
貳、原審判決關於諭知被告犯罪所得金額的計算，核有違誤，本庭應就這部分予以撤銷改判的理由：
一、刑法第38條之1第1項前段、第3項分別：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。又共同正犯的犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得的數額分別為之。而所謂各人「所分得」，是指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案的實際情形而為認定：共同正犯各成員內部間對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；如共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上的共同處分權限者，自不予諭知沒收；至於共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度台上字第3937號刑事判決同此意旨）。另共同正犯各人實際上有無犯罪所得，或其犯罪所得的多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查所得認定之（最高法院105年度台上字第1733號刑事判決意旨參照）。由此可知，在刑法沒收新制生效施行後，沒收已不具備刑罰（從刑）本質，而具有刑罰及保安處分以外的獨立法律效果，性質上屬於準不當得利的衡平措施。如個案中得以明確認定共犯的實際犯罪利得，自應就各人分得之數宣告沒收、追徵。
二、本件被告於民國113年6月19日警詢時供稱：分潤方式是大陸機房80％，我是介紹人分2至3％等語（少連偵336卷第41頁）；於113年6月19日訊問時供稱：「（問：你如何抽成？）抽3％」等語（同上偵卷第113頁）；於原審訊問時供稱：就詐欺部分我有拿到起訴書記載的6％報酬等語（原審金訴字卷第120頁）。由此可知，被告就本案所獲取的犯罪所得，前後供述不一，則被告上訴意旨供稱：我在原審之所以承認，是誤以為要認罪，就要承認起訴書所載的全部犯罪事實等語，即非全然無據。而同案被告吳昊陽於113年7月2日警詢時供稱：被告在我每次回水時至少抽3至5成，就我的經驗被告至少抽走2成等語（同上偵卷第278頁）；於113年7月30日警詢時雖供稱：被告所言不實，當時被告招募我時，說我及其他2名車手各取得3％，總共9％，就我的印象，水房的分潤是6：
4分帳，被告會拿走每筆贓款的40％，被告再分給水房上頭及旗下車手，但是根本也給不到我們9％的利潤等語（同上偵卷第137頁）。依照前述吳昊陽的證詞，被告可獲取的報酬雖然至少2成以上，但吳昊陽的證詞已有前後不一的情況，而且吳昊陽是被告招募而來的旗下車手，他是否可以知悉被告與水房之間上游的分潤事宜，亦有疑義。何況被告懷疑吳昊陽旗下車手「黑吃黑」，要吳昊陽負責，並因此涉犯如附表編號九、十所示三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由罪、共同恐嚇危害安全罪等情，已經原審認定屬實，顯見在本案中，吳昊陽實為被告所為如附表編號九、十所示犯行的被害人，自亦不能單憑其證詞而為不利於被告的認定。綜上，基於「罪證有疑，利於被告」的刑事訴訟法則，在檢察官並未舉證證明的情況下，應認被告實際所獲分配的報酬為全部犯罪所得的3％，亦即36萬2,400元，則原審依6％計算並諭知應沒收犯罪所得72萬4,800元，於法核有違誤，本庭自應就這部分予以撤銷改判。是以，依照前述規定及說明所示，應沒收被告的犯罪所得36萬2,400元，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
參、原審對被告所為的量刑，並未違反罪刑相當原則或平等原則，本庭就這部分駁回被告上訴的理由：
一、原審未及比較新舊法，核屬無害瑕疵：原審認被告就如附表編號三至八所為，分別是犯刑法第216條與第211條的行使偽造公文書罪、第339條之4第1項第1款、第2款的三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、洗錢防制法第19條第1項後段的洗錢罪，均應從一重論以三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，已經原審認定屬實。而詐欺防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」原審判決後，詐欺防制條例在114年12月30日修正，於115年1月 21日公布施行。修正後詐欺防制條例第47條規定：「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」由此可知，修正後關於自白減刑規定，由「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得，減輕其刑」，修正為「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，始得依該條項減輕的要件，並由「必減」改為「得減」。經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，原審就被告所為如附表編號三至八所示犯行，雖未及比較新舊法，但因被告迄未繳交犯罪所得而無該條例第47條前段減刑規定的適用（詳如下所述），核屬無害瑕疵，本庭不得據此作為撤銷事由，應先予以敘明。
二、量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決。我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。量刑既屬法院得依職權自由裁量的事項，乃憲法保障法官獨立審判的核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，除應符合法定要件之外，仍應受一般法律原理原則的拘束，亦即仍須符合法律授權的目的、法律秩序的理念、國民法律感情及一般合法有效的慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則的意旨，避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異，否則即可能構成裁量濫用的違法。如原審量刑並未有裁量逾越或裁量濫用的明顯違法情事，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以情事變更（如被告與被害人於原審判決後達成和解）或與自己的刑罰裁量偏好不同，而恣意予以撤銷改判。
三、本件原審已參酌刑法第57條所定刑罰裁量事實，善盡說理的義務，就被告所犯如附表編號一至十所示各罪，分別量處如附表所示之刑，並未有逾越法律所定的裁量範圍；而被告及辯護人也未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事。又被告上訴意旨雖表示願意賠償善後、繳交犯罪所得等語；但被告於原審審理時與告訴人李秋萍達成和解後，迄未依約履行，且於本庭審理時並未繳交犯罪所得，就如附表編號三至八所示犯行，自無前述詐欺防制條例第47條減刑規定的適用，並可見原審的量刑基礎並無變動，即無從就如附表編號三至八所示各罪再給予被告量刑減讓。又被告因旗下車手「黑吃黑」等事宜，分別施行暴力，而為如附表編號一、二、九、十所示犯行，顯見被告的犯罪動機、目的與手段均惡劣，所生危害重大，亦不宜予以從輕量刑。何況被告共同持偽造公文書犯如附表編號三至八所示各罪，不僅使各被害人受有財產上損害，並危及司法機關的公信，被告所為相較於其他單純犯詐欺取財罪的行為人具有較高的可責性，原審在被告並無任何減刑事由的情況下，對被告所為如附表編號三至八所示各罪，分別量處1年4月至2年不等之低度偏低至低度偏中區間的刑度，顯然均已從輕酌定。是以，被告上訴意旨指摘原審判決量刑不當，為無理由。
肆、結論：綜上所述，本庭審核全部卷證資料後，認原審判決就諭知沒收犯罪所得部分尚有違誤，爰就這部分予以撤銷，改諭知沒收如主文第2項所示金額，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；認原審判決就被告上訴意旨所指摘的量刑部分，並無違反罪刑相當原則或平等原則，且原審的量刑基礎並未變動，被告這部分的上訴意旨並不可採，應予以駁回。
伍、一造缺席判決：被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待他的陳述，逕行判決。
陸、法律適用：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前項、第368條、第371條。
本案經檢察官高玉奇偵查起訴，檢察官白惠淑、宋祖葭移送併辦，由檢察官李允煉於本審到庭實行公訴。中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全罪及強制未遂罪部分不得上訴。
其餘之罪如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張儒雅中 華 民 國 115 年 5 月 20 日附錄論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
中華民國刑法第216條行使第二百一十條至第二百一十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第211條偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處一年以上七年以下有期徒刑。
洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣一億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣五千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
中華民國刑法第302條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第302條之1犯前條第一項之罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、三人以上共同犯之。
二、攜帶兇器犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。
四、對被害人施以凌虐。
五、剝奪被害人行動自由七日以上。因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
第一項第一款至第四款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第304條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第346條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第一款之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 罪名及宣告刑 一 起訴書犯罪事實欄貳 詹鋮嶧成年人共同對少年犯傷害罪，處有期徒刑壹年陸月。 二 起訴書犯罪事實欄參 詹鋮嶧共同犯強制未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 三 起訴書犯罪事實欄肆、 附表一編號1 詹鋮嶧犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 四 起訴書犯罪事實欄肆、 附表一編號2 詹鋮嶧犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年捌月。 五 起訴書犯罪事實欄肆、 附表一編號3 詹鋮嶧犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 六 起訴書犯罪事實欄肆、 附表一編號4 詹鋮嶧犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 七 起訴書犯罪事實欄肆、 附表一編號5 詹鋮嶧犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。 八 起訴書犯罪事實欄肆、 附表一編號6 詹鋮嶧犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑貳年。 九 起訴書犯罪事實欄伍、一 詹鋮嶧犯三人以上共同攜帶兇器剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑壹年貳月。 十 起訴書犯罪事實欄伍、二 詹鋮嶧共同犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。