臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第1358號上 訴 人即 被 告 邱詠翔
選任辯護人 王聖傑律師
蔡復吉律師上列上訴人即被告因妨害自由等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴緝字第44號，中華民國115年1月2日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第3474號、第3909號、114年度少連偵字第56號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，邱詠翔處如附表「本院宣告刑」欄所示之刑。
事實及理由
一、審理範圍按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限；又按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第2項、第3項定有明文。原審審理後，認上訴人即被告邱詠翔（下稱被告）犯在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴、三人以上共同私行拘禁等犯行，予以論罪科刑，就其被訴傷害、毀損罪部分則不另為公訴不受理之諭知（見原審判決書第5至7頁），本案檢察官未提起上訴，被告提起上訴，於刑事上訴理由狀及本院審理時均陳稱僅就量刑上訴（見本院卷第23、74頁），業已明示僅就有罪部分之刑一部上訴，是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，且原判決上開不另為不受理諭知部分，因未上訴而確定，非本院審理範圍，合先敘明。
二、被告上訴意旨略以：被告就本案事實，均非與告訴人有直接糾紛，無利害關係，也無犯罪所得，均係受共同被告戴瑋廷之邀約，方涉犯本案犯行，犯後坦承犯行，且與告訴人均達成和解，所參與犯行相較於主要之籌劃者、主事者或實行者，其介入程度及犯罪情節尚屬輕微，犯罪情狀顯可憫恕，若科予法定最低刑度，相較於告訴人所受損害、國家刑罰權等，恐屬過苛，在客觀上足以引起一般同情，請酌情依刑法第59條減輕刑度，給予從輕量刑之機會，並依罪刑相當原則，科予較共同被告戴瑋廷低之刑度等語。
三、原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實欄一所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項之成年人與少年共同犯強制罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第305條之成年人與少年共同犯恐嚇危害安全罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第150條第1項後段、第2項第1款之成年人與少年共同在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴罪，屬想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之成年人與少年共同在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴罪處斷；就原判決事實欄二所為，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第302條之1第1項第1款之成年人故意對少年犯三人以上共同私行拘禁罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第346條第3項、第1項之成年人共同故意對少年犯恐嚇取財未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之成年人故意對少年犯三人以上共同私行拘禁罪處斷。被告所犯上開2罪，應予分論併罰。本院依原判決犯罪事實之認定及法律適用，對被告刑之部分為審理，先予敘明。
四、加重、減刑事由之判斷㈠按刑法第150條第2項第1款規定，犯前項之罪，意圖供行使之
用而攜帶兇器或其他危險物品犯之者，得加重其刑至二分之一。查被告意圖供行使之用而攜帶兇器實行如原判決事實欄一所示犯罪，應依刑法第150條第2項之規定，加重其刑。
㈡按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。經查，被告就原判決事實欄一所為，行為時係年滿18歲之成年人，證人即共犯少年王○佑、邱○鈞行為時則係12歲以上未滿18歲之少年，有渠等之年籍資料附卷可查，是被告與少年王○佑、邱○鈞共同實施原判決事實欄一所示犯罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，遞加重其刑。㈢被告就原判決事實欄二所為，被害人邱○鈞為12歲以上未滿18
歲之少年，而被告係成年人，是以被告就原判決事實欄二所為，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定，加重其刑。㈣無刑法第59條規定之適用⒈按刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將
原條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務上見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參。而刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，依上開立法之說明，自應與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等情形以為判斷。尤以此項酌減之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有顯可憫恕之處，非可恣意為之。⒉上訴意旨固以前詞主張本案應有刑法第59條酌減其刑規定之
適用等語。然被告就原判決事實欄一部分，僅因同案被告戴瑋廷與告訴人陳○泳有行車糾紛，即夥同多人，率爾在公共場所，共同為如原判決事實欄一所示聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴犯行，造成公眾之危害、恐懼不安而破壞當地之安寧秩序與社會治安，犯罪情節並非輕微，就原判決事實欄二部分，僅因告訴人邱○鈞涉有賭博糾紛，即與戴偉廷、郭佑田等人對邱○鈞為私行拘禁之犯行，私行拘禁時間甚長，造成邱○鈞身心恐懼，兼衡被告年齡、素行、本案2犯行之行為動機、手段、犯後態度、所陳家庭生活與經濟狀況、已與告訴人陳○泳簽立和解協議書、告訴人邱○鈞簽立和解及撤告與量刑同意書等情，綜觀其情節，實難認有何特殊之犯罪原因與環境或情狀，在客觀上足以引起一般同情可言，難認其犯罪情狀有何顯可憫恕之處，亦無量處最低度刑猶嫌過重之情，被告各該犯行與其法定刑度相較，均無情輕法重之情狀，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，並無刑法第59條規定之適用餘地。是以，上訴意旨執前詞主張依刑法第59條規定酌減其刑，尚非可採。
五、撤銷改判之理由㈠原審審理後，就被告本案2犯行，分別科處有期徒刑1年5月、
1年10月，固非無見。然審酌被告於原審及本院坦承犯行，已與告訴人陳○泳簽立和解協議書（偵3474卷第108頁正反面）、告訴人邱○鈞簽立和解及撤告與量刑同意書（原審卷二第173頁）等情，酌以同案被告戴瑋廷就本案犯行經法院判處之刑度（經本院以114年度上訴字第5341號判決分別量處有期徒刑1年3月、1年8月）、被告之參與程度及行為分工等，以其罪責與原審上開宣告刑相較，原審量刑尚嫌過重，而有未恰。被告上訴主張適用刑法第59條規定酌減其刑雖非可採，其上訴主張原審量刑過重，則為有理由，應由本院就原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告共同在公共場所為如原
判決事實欄一所示犯行，對社會秩序造成一定程度之危害，又僅因賭博糾紛，共同為如原判決事實欄二所示私行拘禁犯行，私行拘禁之時間非短，均應予相當非難，惟其犯後於原審、本院均坦承犯行，已與告訴人陳○泳簽立和解協議書（偵3474卷第108頁正反面）、告訴人邱○鈞簽立和解及撤告與量刑同意書（原審卷二第173頁），態度尚可，兼衡被告之年齡、素行、各該犯行之犯罪動機、目的、手段、其參與之分工角色及支配程度、所生危害、所陳教育程度及家庭生活與經濟狀況（本院卷第85頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑（即附表「本院宣告刑」欄所示之刑）。㈢不另定執行刑之說明
關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判。經查，本案數罪既均尚未確定，且被告另有妨害秩序案件有罪確定，有法院前案紀錄表附卷可稽，揆諸前開說明，本院認宜俟被告所犯數罪全部確定後，另由檢察官聲請定應執行刑為適當。從而，本案不定其應執行之刑，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳芊伃提起公訴，經檢察官陳玉華到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 羅郁婷法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程欣怡中 華 民 國 115 年 4 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第150 條在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，施強暴脅迫者，在場助勢之人，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；首謀及下手實施者，處六月以上五年以下有期徒刑。
犯前項之罪，而有下列情形之一者，得加重其刑至二分之一：
一、意圖供行使之用而攜帶兇器或其他危險物品犯之。
二、因而致生公眾或交通往來之危險。中華民國刑法第302 條私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。中華民國刑法第304 條以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305 條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。
中華民國刑法第346 條意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
兒童及少年福利與權益保障法第112 條成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表編號 告訴人或被害人 所犯事實 原判決宣告之罪名及刑 本院宣告刑 1 陳○泳 原判決事實欄一 邱詠翔成年人與少年共同在公共場所聚集三人以上意圖供行使之用而攜帶兇器施強暴罪，處有期徒刑壹年伍月。 邱詠翔處有期徒刑壹年貳月。 2 邱○鈞 原判決事實欄二 邱詠翔成年人故意對少年犯三人以上共同私行拘禁罪，處有期徒刑壹年拾月。 邱詠翔處有期徒刑壹年陸月。