臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2444號上 訴 人即 被 告 鄭亦辰選任辯護人 呂冠勳律師
翁方彬律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度審訴字第1572號，中華民國114年12月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第1001號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
鄭亦辰緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於緩刑期間內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、依上訴人即被告鄭亦辰（下稱被告）於刑事補具上訴理由狀所載，僅爭執原判決之量刑事項（見本院卷第27頁至第28頁），復於本院審理時，明示僅針對原判決之量刑提起上訴（見本院卷第64頁），故本院依刑事訴訟法第348條第1項、第3項之規定，僅就原判決關於被告刑之部分進行審理。
二、被告上訴意旨略以：被告坦承犯行，請考量本件被害人僅告訴人即代號AW000-B113807號女子（下稱告訴人）1人，被告已與告訴人達成和解，履行和解條件完畢，依刑法第59條規定酌減刑度，予以從輕量刑，並宣告緩刑等語。
三、經查：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告係犯兒童及少年性剝
削防制條例第38條第3項前段、第1項意圖營利而散布及公然陳列少年性影像罪、個人資料保護法第41條之違反同法第6條第1項非法利用有關性生活之個人資料罪，為想像競合犯，從一重論以意圖營利而散布及公然陳列少年性影像罪。故本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告刑之部分為審理，先予敘明。
㈡刑之加重：
被告意圖營利犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項散布及公然陳列少年性影像罪，爰依同條例第38條第3項前段之規定加重其刑。
㈢刑之減輕：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，至於同法第57條規定，科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，為科刑重輕之標準，則為在法定刑內量刑輕重之依據。所謂「犯罪之情狀」與「一切情狀」，兩者固非有截然不同之領域，於裁判上酌量減輕其刑時，雖亦應就犯罪一切情形予以考量，但仍應審酌其犯罪情狀有無「顯可憫恕」之事由，故適用刑法第59條酌量減輕其刑時，雖不排除審酌同法第57條所列舉10款之事由，惟其程度必須達於犯罪之情狀「顯可憫恕」者，始可予以酌減（最高法院98年度台上字第5454號判決意旨參照）。被告與告訴人曾為男女朋友關係，卻在與告訴人分手後，為圖營利，逕為本案散布及公然陳列少年性影像、非法利用有關性生活之個人資料等犯行，使告訴人之隱私權及資訊自主權受有嚴重之侵害，犯罪情節並無何特殊原因或情狀存在，衡其犯行動機、手段、目的，實無所謂情輕法重之狀況可言，尚難認在客觀上有何足引起一般人同情而確可憫恕之情，要無刑法第59條酌減其刑規定適用之餘地。
㈣上訴駁回之理由：⒈按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據
，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重，不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。
⒉原審以被告罪證明確，論處上揭罪名，且依兒童及少年性剝
削防制條例第38條第3項前段規定加重其刑後，審酌被告於本案行為前無刑事前案紀錄，其於成年後與告訴人交往，並拍攝告訴人身體隱私部位及與其性交之影像檔案，雖無證據足認於拍攝時知悉告訴人未成年，然嗣慶祝告訴人16歲生日時，已明確得知告訴人未滿16歲即與其發生性行為，其所拍攝上開影像內容係少年性影像，本應細思極恐儘快刪除，然非但於分手後仍保留之，更為牟利而將此部分告訴人少年時之性影像檔案上傳至惡名昭彰創意私房網站，供網站會員付費購買，還附上告訴人面容五官清晰之生活照片，可供輕易辨認出告訴人真實身分，且依卷內下載紀錄，至少已有9名會員向被告各支付199圈幣後取得檔案，嗣此部分性影像還被傳散至其他色情網站上，甚本案還係告訴人友人從其他色情網站上發現後轉告告訴人，當可體解告訴人知悉此情後，所承受之極大難堪及面臨之莫大痛楚，恐今生今世都無法彌平，從而被告所為，自應嚴格非難，復考量被告犯後先否認犯行，辯稱本案性影像為成年人影像，嗣經告訴人提告後才坦承犯行並表示歉意，暨考量被告犯罪目的、動機、手段、所生整體危害及被告之智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，就其所為犯行量處有期徒刑2年，已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說明量刑之理由，復已將被告上訴意旨所陳坦承犯行之犯後態度、犯罪情節等事由考量在內，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之違法或不當之情事。又被告雖於本院審理時與告訴人達成和解，履行和解條件完畢（見本院卷第75頁），致原審量刑基礎有所變更，然考量被告本案犯罪情節、所生危害，認原審在兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項所定法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，並得依同條例第38條第3項前段規定加重其刑至二分之一之情形下，僅量處有期徒刑2年，量處之刑度仍屬妥適，尚無據此撤銷原判決宣告刑之必要。是被告以前詞提起上訴，並無理由，應予駁回。
⒊被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被
告前案紀錄表可憑（見本院卷第33頁至第34頁），考量被告犯後已坦承犯行，與告訴人達成和解，履行和解條件完畢，經告訴人同意給予緩刑宣告（見本院卷第75頁）等節，堪認被告經此刑之宣告後，應能知所警惕而無再犯之虞，本院認其所受刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併宣告緩刑5年，以啟自新。又為督促其記取教訓，明瞭所為非是，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命其於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務。且因被告應執行刑法第74條第2項第5款所定之義務勞務，依刑法第93條第1項第2款之規定，爰併為緩刑期間付保護管束之諭知。倘被告未遵期履行前開負擔且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，自得由檢察官依刑法第75條之1第1項第4款之規定，向管轄之地方法院聲請撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鄭雅方提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 24 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 劉美香法 官 羅郁婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡易霖中 華 民 國 115 年 6 月 24 日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性剝削防制條例第38條散布、播送、交付、公然陳列或以他法供人觀覽、聽聞兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有前項物品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前二項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。販賣前二項性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，亦同。
第1項及第三項之未遂犯罰之。
查獲之第1項至第3項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
個人資料保護法第41條意圖為自己或第三人不法之利益或損害他人之利益，而違反第6條第1項、第15條、第16條、第19條、第20條第1項規定，或中央目的事業主管機關依第21條限制國際傳輸之命令或處分，足生損害於他人者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
個人資料保護法第6條有關病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查及犯罪前科之個人資料，不得蒐集、處理或利用。但有下列情形之一者，不在此限：
一、法律明文規定。
二、公務機關執行法定職務或非公務機關履行法定義務必要範圍內，且事前或事後有適當安全維護措施。
三、當事人自行公開或其他已合法公開之個人資料。
四、公務機關或學術研究機構基於醫療、衛生或犯罪預防之目的，為統計或學術研究而有必要，且資料經過提供者處理後或經蒐集者依其揭露方式無從識別特定之當事人。
五、為協助公務機關執行法定職務或非公務機關履行法定義務必要範圍內，且事前或事後有適當安全維護措施。
六、經當事人書面同意。但逾越特定目的之必要範圍或其他法律另有限制不得僅依當事人書面同意蒐集、處理或利用，或其同意違反其意願者，不在此限。
依前項規定蒐集、處理或利用個人資料，準用第8條、第9條規定；其中前項第6款之書面同意，準用第7條第1項、第2項及第4項規定，並以書面為之。