臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2447號上 訴 人即 被 告 劉峯彬選任辯護人 余昇峯律師(法扶律師)上 訴 人即 被 告 李欣穎選任辯護人 梁水源律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第724號，中華民國114年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第37309號、第37310號、第42434號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、被告劉峯彬部分：上訴駁回。
二、被告李欣穎部分：㈠原判決關於李欣穎部分撤銷。
㈡李欣穎犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒
刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、劉峯彬知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，未經許可不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國113年3月23日22時許，以通訊軟體WeChat與陳威成聯繫而達成販賣愷他命之合意後，在李欣穎位在新北市○○區○○路0號16樓之29之居所（下稱李欣穎居所）進行交易，劉峯彬當場交付1公克之愷他命與陳威成，陳威成則當場交付現金新臺幣（下同）900元與劉峯彬。
二、李欣穎知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，亦為藥事法所稱偽藥，均不得非法轉讓，基於轉讓第三級毒品及轉讓偽藥之犯意，於113年3月31日17時35分許，在其位上開中和區居所，收取陳威成當場交付之5,000元現金後，由李欣穎聯繫「王牌」使其將裝有5公克之愷他命1包送至李欣穎居所之1樓處，嗣李欣穎前往向「王牌」取得該包愷他命，再返回李欣穎居所，將該包愷他命轉讓與陳威成。
三、案經新北市政府警察局中和分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、上訴人即被告劉峯彬部分：㈠證人陳威成於113年3月29日警詢時之證述，被告劉峯彬及其
辯護人固以傳聞、經警誘導、由詢問之員警製作筆錄為由爭執其證據能力（見本院卷第136-137頁、第191-194頁）。惟查，經本院勘驗證人陳威成該次警詢製作過程之錄影光碟，可知證人陳威成坐於桌前，並由在旁員警詢問陳威成，詢問方式係以開放式問題詢問陳威成，均為陳威成自行陳述，陳威成回答過程中隨時觀看前方員警所打之筆錄，確認記載是否與其意思相符，而無誘導之情形，筆錄記載均與陳威成回答之內容相符，員警詢問過程態度平和，並無任何厲聲喝斥、恫嚇、使用強暴、脅迫、利誘或以其他不正方式問話等情形，陳威成回答過程意識清楚，語氣及表情自然，依其所述內容觀之，並無前後不能銜接而矛盾等情，有本院115年8月12日勘驗筆錄在卷可稽（本院卷第135頁），審酌證人陳威成於原審審理時多次表示：我印象有點模糊、很多事情記不起來、我忘記了、現在事情忘了非常多等語（原審卷第291至298頁），就其是否有交付現金與被告劉峯彬、如何交付等節，所述與先前於警詢時之證述有前後不符之情形，衡諸證人陳威成接受警詢之時間與本案犯罪時間較為接近，其斯時之記憶應較為清晰，且於警詢時未有被告劉峯彬或其辯護人在場之壓力，應能據實陳述，證人陳威成於本院審理時亦證述其於警詢時證述內容較為真實（本院卷第183頁），復觀製作警詢筆錄之客觀過程與內容，亦未見有何形式上之明顯瑕疵，足認證人陳威成於警詢時之證述，客觀上具有可信之特別情況。又證人陳威成於警詢時之證述與本案犯罪事實具有高度關聯性，亦為證明犯罪事實之存否所必要。縱有辯護人指摘該警詢筆錄係由詢問者製作而有微瑕，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，依刑事訴訟法第159條之2規定，應認證人陳威成於警詢時之證述，有證據能力。
㈡證人陳威成於偵訊時之具結證述部分，辯護人以傳聞為由否
認其證據能力（見本院卷第136-137頁），然證人陳威成已於原審審理時以證人身分到場接受交互詰問，已保障被告劉峯彬之對質詰問權，而完足證據調查程序，且該證述自形式上觀之，並無顯有不可信之情況，而辯護人亦未指明有何顯不可信之情況，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得採為判決之基礎。
㈢其餘本案據以認定被告劉峯彬犯罪之供述證據，公訴人、被
告劉峯彬及其辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5及同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、上訴人即被告李欣穎部分：本案據以認定被告李欣穎犯罪之供述證據，公訴人、被告李欣穎及其辯護人在本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5及同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之理由及證據：㈠犯罪事實一部分（即被告劉峯彬部分）：
訊據被告劉峯彬固坦承有於113年3月23日22時許，在李欣穎居所交付1公克之愷他命與陳威成等情，惟否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：這次我沒有跟陳威成收錢，陳威成也沒有給我錢，錢是我代墊的，我只是轉讓等語；辯護人並為被告劉峯彬辯護稱：被告劉峯彬係受陳威成之請託而代購毒品，由其等之對話紀錄「豬在嗎」，就可知委請被告劉峯彬代購而已，證人陳威成於原審交互詰問時證稱其有聽到被告劉峯彬與其毒品上手聯絡之對話內容，其向上手購買毒品之價格與證人陳威成請求被告代購之價額一致，可見被告劉峯彬尚無販賣營利之意圖，又無充分證據可證明被告劉峯彬有收受金錢，是被告劉峯彬至多僅有轉讓毒品之行為等語。經查：
⒈被告劉峯彬有於上開時間、地點，交付1公克之愷他命與陳威
成等情，業據被告劉峯彬於原審及本院審理時自承（見偵37309卷第63至64頁、原審卷第36至37、97至98、288至289、317至318、329頁，本院卷第106頁），核與證人李欣穎於原審審理時之具結證述（見原審卷第280至288頁）、證人陳威成於警詢時之證述、偵訊及原審審理時之具結證述（見他卷第22至23、90至92頁、原審卷第289至300、305至313頁）大致相符，並有被告劉峯彬與證人陳威成間WeChat對話紀錄翻拍照片（見他卷第57至59頁）、監視器錄影畫面（見他卷第63至65、70至71頁）、車輛詳細資料報表及駕籍詳細資料報表（見他卷第85至87頁）各1份在卷可稽，是此部分事實，已堪認定。
⒉被告劉峯彬該次交付愷他命與陳威成之行為，係以900元現金為對價之有償交付：
⑴依前揭被告劉峯彬與證人陳威成間WeChat對話紀錄，證人陳
威成於113年3月23日21時59分許傳訊稱「找你拿菸」、「豬回來了嗎」、「現金」等語，嗣雙方於同日22時11分許進行通話。參諸證人陳威成於原審審理時具結證稱：「菸」是指愷他命、「豬」是小蜜蜂的代號、「現金」是我打算用現金交易的意思等語（見原審卷第308頁）；被告劉峯彬於警詢時供稱：上開對話紀錄是陳威成要我去幫他拿愷他命，「小豬」是我的毒品上游等語（見偵37309卷第7至9頁），復於原審訊問及審理時供稱：本來有約定1公克900元，但陳威成說他最近日子不好過，所以我沒有收錢；當天陳威成是騙我過去的，他說要現金買，結果我過去之後，他說他的錢都被騙光了，請我幫他代墊等語（見原審卷第36、317頁）；併參酌被告劉峯彬確有於113年3月23日22時許交付1公克之愷他命與陳威成之事實，足認被告劉峯彬經陳威成之要約後，係基於有償交付愷他命之主觀意思，而前往李欣穎居所。
⑵證人陳威成於113年3月29日警詢時證稱：113年3月23日晚間
在李欣穎居所以現金900元向被告劉峯彬買1公克之愷他命等語（見他卷第21頁），核與其於偵訊時具結證稱：當天我以900元買1公克愷他命，我確實有把錢交給被告劉峯彬，他再轉交給賣家等語相符（見他卷第90頁），觀諸證人陳威成上揭歷次供述，其就有當場交付現金以購得愷他命之部分事實，始終供述一致，且核與前揭對話紀錄所示陳威成表明欲以現金交易愷他命，並與被告劉峯彬達成以現金交易之合意，繼而相約在李欣穎居所進行交易等情相符，復無如原審審理時般自陳記憶不清之情況，又證人陳威成於本院審理時證述：我在原審法院作證後，有打電話給原審法院的承辦股書記官，原審公務電話紀錄記載內容正確，我想表示曾受被告劉峯彬言語影響，而就原審作證內容有所顧慮，我在警詢證述內容，扣除警察查獲當天的愷他命不是跟被告2人買的之外，其餘被告劉峯彬販賣愷他命給我的內容實在等語（見本院卷第183頁），應認其於警詢及偵訊時之證述較為可信，是堪認證人陳威成確有當場交付900元現金與被告劉峯彬。⑶至於證人陳威成固於原審審理時具結證稱：我印象中我把錢
放在桌上，跟被告劉峯彬說錢在那邊，如果小蜜蜂來了的話直接拿給他，多少錢我忘記了，我是把錢放在桌上，所以實質上沒有把錢交給被告劉峯彬云云（見原審卷第295至296、310頁），證人李欣穎於原審審理時亦具結證稱：當天我有聽聞陳威成要請被告劉峯彬去幫忙拿毒品，但他沒有給被告劉峯彬錢，是請被告劉峯彬代墊，應該是請小蜜蜂先賒帳，沒有跟陳威成收錢，我會知道是因為被告劉峯彬有出去一趟等語（見原審卷第282、286至287頁）。惟依卷附監視器錄影畫面截圖（他字卷第63-65頁反面），可知被告劉峯彬之毒品上游並未至李欣穎居所，且被告劉峯彬係辯稱：錢是我代墊的，我僅係轉上等語，可見被告劉峯彬實際上已經先向毒品上游取得愷他命後，始依約至李欣穎居所，證人陳威成於原審上開證述：如果小蜜蜂來了的話直接拿給他、實質上沒有把錢交給被告劉峯彬云云，顯為迴護被告劉峯彬之詞，並不可採。另證人李欣穎之此部分證述，與前揭證人陳威成明確證稱其有當場交付現金等節，以及前揭對話紀錄顯示陳威成與被告劉峯彬係約定現金交易等情，均不相符，亦乏其他事證可佐，且其兼為本案被告之身分（犯罪事實二部分），衡情其證述難認無維護或偏頗於被告劉峯彬之虞，從而其上開證述，亦難採為有利於被告劉峯彬之認定。
⑷至被告劉峯彬固於原審審理時辯稱其未向陳威成收取價金，
係其代墊款項等語，然其於警詢時係供稱：當天我跟陳威成原本要去李欣穎居所一起施用愷他命，但最後錢不夠，就沒有買，只有在李欣穎居所聊天等語（見偵37309卷第7頁）；復於偵訊時供稱：當天陳威成請我幫他拿愷他命，但他的錢不夠，我也沒有錢，就沒有拿等語（見偵37309卷第58頁）；再於原審羈押訊問時供稱：我確實有拿2公克愷他命給陳威成，原本說1,800元，但他說他最近不好過，所以我就沒有收錢等語（見偵37309卷第63頁）；又於原審移審訊問時供稱：有拿愷他命給陳威成，本來是有約定1公克900元，但陳威成說他最近日子不好過，他之前幫我那麼多，也沒跟我要我欠他的錢，所以這次我就沒有收錢，或許陳威成覺得這樣有抵掉900元的債務，我自己也覺得有等語（見原審卷第36至37頁）；末於原審審理時供稱：陳威成沒有給我錢，他說他錢被騙光了，說他之前幫我很多，請我幫他代墊等語（見原審卷第317、329頁）。由此可知，被告劉峯彬就其是否有交付愷他命與陳威成、交付數量為何、是否係抵償債務或代墊款項等節，前後供詞反覆不一，且已顯見其係隨事證顯現之程度而為相應之辯解，況其於原審審理時辯稱代墊款項等節，亦係待證人李欣穎為上揭證述後始主張，是被告劉峯彬辯稱其並未向陳威成收受900元現金款項等節，難認可信。
⒊被告劉峯彬有營利之意圖：
⑴非法交易毒品之行為，向為政府查禁森嚴且嚴罰不貸，衡諸
常情，倘非有利可圖，絕無甘冒被嚴查重罰之高度風險而交付毒品與他人之理，是舉凡有償交易，除有充分證據足證行為人確係基於某種非圖利之本意所為外，一般即難諉無營利之意圖，而阻卻販賣犯行之追訴。又毒品交易之賣方先與買方議定品項、數量、價金等條件，並收受價金後，轉而向上手購毒，再將取得之毒品交與買方，實屬常見之交易模式，此際倘賣方係以己力單獨向上手聯繫買賣，一方面阻斷買方與上手間之聯繫管道，使買方對於其上手之身分、實際進貨價格均毫無所悉，另一方面鞏固自身對於販賣毒品與買方之時間、地點、品項、價額、數量等條件之自主決定權，藉以維持其本身直接與買方交易毒品之適當規模，即難與轉讓毒品或幫助施用毒品之情形等同視之，而仍應認屬販賣行為。⑵證人陳威成於原審審理時具結證稱：很早以前我剛離婚時，
剛好一堆朋友一起施用毒品，透過朋友介紹而認識被告李欣穎，後來在被告李欣穎家認識被告劉峯彬；在本案的這段時間，因為我被詐騙，所以常去被告李欣穎居所，被告劉峯彬也常去，我們會一起施用毒品，有時只是單純聊天；那時我心理壓力很大，我需要一些額外的東西來麻醉自己等語（見原審卷第290至291、305、306頁）。由上開證述可知，證人陳威成與被告劉峯彬、李欣穎係因毒品而認識，其在本案時間附近雖較常與被告劉峯彬、李欣穎見面，但僅係因遭詐騙而情緒低落，透過施用毒品之方式尋求慰藉之需求較高，是顯見證人陳威成與被告劉峯彬間除具毒品之上下游關係外，至多僅係單純之毒友關係，非屬至交，亦難認有特殊情誼。⑶證人陳威成於原審審理時具結證稱：我不知道被告劉峯彬跟
上游賣家是用什麼方式聯繫，我完全沒有上游賣家的聯絡方式，我沒辦法直接跟上游賣家聯絡購買，毒品價格是被告劉峯彬跟我說的，每次叫的價格都不太一樣，印象中是900元或1,000元等語（見原審卷第296至297頁）。由上開證述可知，證人陳威成並不知悉被告劉峯彬之毒品上游之身分，且無自行向該上游取得毒品之管道，倘欲向該上游取得毒品，均須透過被告劉峯彬居間聯繫，此情亦與前揭被告劉峯彬與證人陳威成間WeChat對話紀錄相符，堪認屬實，足認被告劉峯彬依雙方談妥交易條件後，先取得愷他命，再前往李欣穎居所處，被告劉峯彬於其與證人陳威成之毒品交易間，實具主導者之地位，並對於交易之時間、地點、品項、價額、數量等條件，均有自主決定權。至證人陳威成於原審審理時雖證稱被告劉峯彬聯繫上游時均有開擴音，使其知悉被告劉峯彬進貨之價格云云，然被告劉峯彬至李欣穎居所時業已取得愷他命，又何須與陳威成在李欣穎居所內見面時，開手機擴音向毒品上游購買毒品，讓陳威成知悉購買價格與數量，可見證人陳威成於原審審理時證稱被告劉峯彬聯繫上游時均有開擴音云云，實屬迴護被告劉峯彬之詞，並不可採。
⑷被告劉峯彬係以900元為對價而有償交付愷他命與證人陳威成
等情，業經本院認定如前，而被告劉峯彬與證人陳威成既非屬至交，亦無特殊情誼，被告劉峯彬既以900元收取價金，而毒品販賣本具高度風險性，衡情若無獲利期待，殊難甘冒刑責風險為之，益徵其具有營利意圖，從而該次交易應屬販賣行為。被告劉峯彬及其辯護人辯稱僅係轉讓等節，並非可採。
⒋綜上所述，本案事證明確，被告劉峯彬上開販賣第三級毒品犯行堪以認定，應予依法論科。
㈡犯罪事實二部分（即被告李欣穎部分）：
⒈上開犯罪事實，業據被告李欣穎於警詢、偵查、原審及本院
審理時均坦承不諱（見偵37310卷第10至12、96至97頁、原審卷第97至98、100、334頁，本院卷第188頁），核與證人陳威成於原審審理時之具結證述大致相符（見原審卷第301至304、313至317頁），並有被告李欣穎與證人陳威成間WeChat對話紀錄翻拍照片（見他卷第60至62頁）、監視器錄影畫面（見他卷第66至68頁）、車輛詳細資料報表及駕籍詳細資料報表（見他卷第85至87頁）各1份在卷可稽，足認被告李欣穎之自白與事實相符，應堪採信。
⒉起訴書雖認被告李欣穎上開所為，係成立販賣第三級毒品罪
云云，惟查：⑴按販賣與轉讓毒品之差別，以行為人主觀上是否具有營利意
圖為斷，並非以有償、無償讓與為絕對標準（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照），又毒品之販賣行為，雖與是否實際獲利無涉；然須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，始足構成，若行為人非基於獲利意思，而將毒品以原價或低於原價有償讓與他人，亦則僅構成轉讓行為。準此，行為人在交付毒品之際同時收受金錢，一般而言，雖可認該金錢即為行為人出讓毒品之代價，進而推論其有販賣營利之意，然行為人收受金錢之原因，非僅此一端，或出資合購，或原價轉讓，在邏輯及經驗上均非不可能，是故，不能一概而論，認為行為人交付毒品並收取價款者，即一律認定其必有販賣之營利意圖。況毒品危害防制條例所處罰之販賣毒品罪，所著重者厥為行為人在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性，是其營利意圖之有無，仍應從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定之，始為適法。⑵證人陳威成於偵查中證述：我於113年3月31日17時30分許，
前往被告李欣穎居所，透過被告李欣穎以5000元購買5公克愷他命，我在B1大潤發賣場先將現金交給李欣穎，請她幫我處理，李欣穎就去1樓幫我跟小蜜蜂交易毒品，之後他又回到Bl把毒品交給我，我們再一起至她住處施用毒品，被告李欣穎跟上游購買愷他命沒有抽成，因為她在我面前跟上游聯繫等語（他字卷第92頁正反面），其於原審審理時亦證稱：
我直接到被告李欣穎家後，才請被告李欣穎聯繫小蜜蜂購買愷他命，被告李欣穎聯繫上游時有開擴音，使其知悉被告李欣穎該次向上游進貨之價格即為5,000元，被告李欣穎並無從中賺取價差等語（原審卷第303頁），核與依監視器錄影畫面截圖（他字卷第66頁），證人陳威成確實係於當日17時35分進入被告李欣穎居所（監視錄影時間快6分鐘）之情節相符，堪認證人陳威成上開證述其於17時35分在被告李欣穎居所，表示要施用愷他命，請被告李欣穎聯繫毒品上游等語與事實相符，可以採信。
⑶至證人陳威成於偵查中雖稱：卷附與「KAREN」即被告李欣穎
間之對話紀錄是113年3月31日當天，我跟她聯繫是因為我想施用愷他命，所以我打給她，希望她幫我聯繫小蜜蜂，跟她說我要去她家，她幫我聯繫小蜜蜂等語，然觀諸卷附證人陳威成與被告李欣穎之通訊軟體對話紀錄手機翻拍照片（他字卷第61頁），雙方為當日18時45分，而當時證人陳威成早已進入被告李欣穎居所，顯然並非基於購買愷他命原因而通話，又簡訊內容而其內容為「開門」、「外面」，亦難與販賣毒品事由有何關聯，故卷附證人陳威成與被告李欣穎之通訊軟體對話紀錄手機翻拍照片，並無法作為被告李欣穎販賣愷他命給證人陳威成之佐證。
⑷公訴意旨雖以證人陳威成固然並不知悉被告李欣穎之毒品上
游之身分，且無自行向該上游取得毒品之管道，倘欲向該上游取得毒品，均須透過被告李欣穎居間聯繫，被告李欣穎係立於主導者地位之事實，被告李欣穎仍構成販賣愷他命犯行等語。然本件並無證人陳威成與被告李欣穎之間購買愷他命之對話譯文，無法得知證人陳威成在前往被告李欣穎居所前，雙方已經談妥毒品交易事宜，況證人陳威成於原審審理時證述：我先認識李欣穎，後來才在李欣穎家中認識劉峯彬，李欣穎是我那時段唯一的避風港，能待的地方，因為那段時間我被騙等語（原審卷第290-291頁、第306頁），可見陳威成與劉峯彬僅係一般施用毒品之毒友不同，陳威成與被告李欣穎先認識，並能在其人生低谷時，透過被告李欣穎取得相當慰藉，足見雙方具有一定交情，是依證人陳威成上開證述：被告李欣穎是在居所內，因其想施用愷他命，才透過擴音方式，在其面前向上游購買愷他命，而沒有抽取佣金等語，則非無稽。本件既無積極證據足認被告李欣穎有賺取價差或其他營利意圖，復無法排除其係以原價轉讓之可能，則其主觀上是否具有販賣毒品之營利意思，即屬未達通常一般人均不致有所懷疑而得確信之程度。
⑸本案既無證據可證被告李欣穎之前開行為確係為賺取差價而
生，自亦無從認定此為販賣行為，復查無得援為認定交付毒品時確存有營利意圖及賺取價差行為之相關證據，且在以原價甚或低於原價轉讓毒品之情形，若未特別指明，轉讓人或受轉讓人以「買」或「賣」或「調貨」敘述其等之交易情形，並未乖離一般人所理解之中文文義，準此，本案尚無由單以證人陳威成提及幫忙買愷他命之證詞，便遽為斷定被告李欣穎有販賣第三級毒品之行為。至按所謂販賣毒品行為，若係行為人基於營利之目的而販入毒品者亦屬之，然本案既亦無其他證據可資佐證被告李欣穎於購入嗣後交付陳威成之愷他命前，即已有意圖賺取差價以為營利之意思，本諸罪疑惟輕原則，自不得如公訴人所指，對被告李欣穎逕論以販賣第三級毒品罪，而應以轉讓罪名相繩。
⒊綜上所述，本案事證明確，被告李欣穎轉讓偽藥犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪：㈠被告劉峯彬部分：
1.核被告劉峯彬就犯罪事實一所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告劉峯彬意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
2.被告劉峯彬前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以108年度訴字第812號判決判處有期徒刑3年10月確定，於111年12月12日假釋出監，並於113年1月11日假釋期滿未經撤銷而視為執行完畢等情，業經原審公訴檢察官當庭指明，並敘明被告劉峯彬上開構成累犯之事實及應加重其刑之事項（見原審卷第102頁），復有法院前案紀錄表在卷可按，則被告劉峯彬於徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院依司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告劉峯彬前因犯罪而經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，能因此自我控管，不再觸犯有期徒刑以上之罪，卻於執行完畢後不到3個月內便故意再犯本案之罪，足見被告劉峯彬有其特別惡性，且前罪之徒刑執行並無成效，對於刑罰之反應力顯然薄弱；再考量被告劉峯彬前案所犯與本案所犯之罪質相同，均係販賣毒品犯行，且依被告劉峯彬本案所犯情節，因累犯加重其最低本刑，尚無司法院釋字第775號解釋所謂加重最低本刑致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形。從而，本院認有必要依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
3.被告劉峯彬之辯護人固主張本件被告劉峯彬僅轉讓愷他命1公克，應適用刑法第59條等語。然按毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，亦衍生家庭、社會治安問題，被告劉峯彬行為時難謂年少無知，其為本案販賣第三級毒品犯行，助長毒品流通，對於國人身心健康及社會秩序已造成嚴重危險，審酌被告劉峯彬參與本案之犯罪情節、手段、販賣毒品之種類、數量、次數、被告年齡、素行、犯後態度、所陳之行為動機、家庭生活與經濟狀況等，綜觀其情節，難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，自無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地。㈡被告李欣穎部分：
1.按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，亦屬藥事法所稱之偽藥。藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，均有處罰轉讓愷他命之規定，行為人明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，同時該當於前揭2罪，屬同一犯罪行為同時有兩種法律可資處罰之法條競合關係。因毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，其法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」，93年4月21日修正、同年月23日施行之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑，為「7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金」，嗣於104年12月2日修正公布施行，其法定本刑提高為「7年以下有期徒刑，得併科新台幣5,000萬元以下罰金」。職是，除轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰外，以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依「後法優於前法」、「重法優於輕法」之法理，應優先適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪論處（最高法院109年12月30日109年度台上大字第1089號裁定參看）。核被告李欣穎就事實欄二所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，起訴書認被告李欣穎此部分所為係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，尚有未洽，惟二者之社會基本事實同一，爰依法變更起訴法條。
2.被告李欣穎前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以108年度簡字第6074號判決判處有期徒刑5月確定，於109年7月31日執行完畢等情，業經原審公訴檢察官當庭指明，並敘明被告李欣穎上開構成累犯之事實及應加重其刑之事項（見原審卷第102頁），復有法院前案紀錄表在卷可按（見原審卷第367至371頁），其於徒刑執行完畢後5年以內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項之累犯規定。惟審酌其前案係施用毒品罪，罪質與本案所犯轉讓偽藥罪不同，侵害法益及非難程度亦有差異，難認其對於刑罰之反應力薄弱，爰不予加重其刑，而僅於量刑時一併衡酌。
3.次按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，所謂於偵查及審判中自白，係指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實，向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。至於對該當於犯罪構成要件之事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102年度台上字483號判決意旨參照）。查被告李欣穎於偵查及歷次審判中均坦承客觀構成事實，雖主張法律評價應屬轉讓而非販賣，仍不失為自白，被告所為雖優先依藥事法第83條第1項論處，惟其行為同時該當毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，係法條競合關係，仍有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
三、上訴駁回之說明（被告劉峯彬部分）：原審認被告劉峯彬販賣第三級毒品犯行事證明確予以論罪，刑之加重事由認定同上，量刑部分審酌被告劉峯彬無視國家防制毒品危害之禁令，藉販賣毒品獲利，助長毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難，併參酌被告劉峯彬本案販賣毒品之種類、數量、獲利多寡，被告劉峯彬犯後未能坦承犯行之態度，被告劉峯彬前有因妨害風化案件經法院判處罪刑確定之前科素行（前揭構成累犯部分不予重複評價），被告劉峯彬自陳：教育程度為高職肄業，未婚，在做夜班保全工作，無需扶養他人等其等個人情狀等一切情狀，量處有期徒刑7年10月。沒收部分說明：被告劉峯彬之未扣案犯罪所得900元，依刑法第38條之1第1項本文、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案之愷他命1包、愷他命2罐、毒品咖啡包3包、K盤，均與本案無關，爰均不予宣告沒收。本院認原審認事用法並無違誤，量刑部分原審已充分斟酌販賣第三級毒品次數僅1次、數量1公克、交易金額900元等有利情狀，並衡酌被告累犯及否認犯行等不利因素，所量處之刑未逾越比例原則及罪刑相當原則，諭知沒收與追徵亦屬合法。被告上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，難認可採，上訴無理由，應予駁回。
四、撤銷改判部分（被告李欣穎部分）：㈠原審以被告李欣穎因本案販賣第三級毒品犯行，獲有5000元
之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收及追徵，固非無據。惟查，被告李欣穎確有代證人陳威成購買偽藥愷他命，並將所取得之愷他命交付予證人陳威成，被告李欣穎此部分所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，已如上述，原判決遽認被告李欣穎成立販賣第三級毒品罪，尚有未洽。被告李欣穎上訴意旨主張其僅係犯轉讓偽藥罪，則有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判。
㈡爰審酌被告李欣穎知悉愷他命屬藥事法管制之偽藥，不得轉
讓，竟因陳威成之請託，代其向他人購買偽藥愷他命並交付之，助長愷他命之泛濫施用，對施用者身體健康及社會善良風氣危害甚鉅，惟審酌其坦承犯行之犯後態度，轉讓偽藥之數量、與受轉讓者之關係及其犯罪之動機、目的、及手段、自述之智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢被告李欣穎因本件轉讓偽藥犯行，向證人陳威成收受5000元
價款，該款項係因犯罪行為所得，縱其嗣後將全部價款支付予上游取得愷他命，仍不影響其曾因本件犯罪而取得該筆款項之事實，自屬犯罪所得。是該5000元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第300條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佾彣提起公訴，檢察官曾文鐘、許鈺茹、鄧巧羚到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 8 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊明佳
法 官 施育傑法 官 魏俊明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱玟瑄中 華 民 國 115 年 10 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5000萬元以下罰金。