臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2458號上 訴 人即 被 告 盧婕宜選任辯護人
兼送達代收人 蔡憲騰律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第804號，中華民國114年10月23日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第28885號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
盧婕宜處有期徒刑陸月。
事實及理由
一、本案審理範圍：
㈠、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實及論罪，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
㈡、本件原判決以上訴人即被告盧婕宜（下稱被告）所為，係犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同詐欺取財未遂罪、第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第216條、第212條之行使偽造特種文書罪及組織犯罪防制條例第3條第1項中段之參與犯罪組織罪，依想像競合犯之規定，從一重依三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷，判處有期徒刑7月，並諭知相關之沒收及追徵價額。被告不服原判決提起上訴，經本院於審判程序詢明釐清其上訴範圍，被告當庭明示僅就原判決關於刑之部分提起上訴，有本院審判筆錄在卷可稽（見本院上訴卷，第34頁），本案審判範圍係以原判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原判決關於被告之量刑部分及其裁量審酌事項是否妥適，關於被告之犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收均不在審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告受到詐欺集團利用，可謂兼具受害者身分，且被告曾進行開顱手術，必須服藥改善腦血管障礙、智力障礙及預防血栓，加上工作不穩定而面臨龐大經濟壓力，方才為本件犯行；被害人深知被告身體狀況，願意給予被告減刑及緩刑機會，且被害人未蒙受財產損失，被告亦未取得報酬，造成之損害有限，原判決未適切考量上情，未依刑法第59條酌減其刑，自有違誤，請判處得以易服社會勞動之刑度等語。
三、本件刑之減輕事由：
㈠、被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於民國115年1月21日修正公布施行，並於同年1月23日生效，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：
「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。經比較新舊法，新法將舊法之「應減」改為「得減」，且行為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於舊法所規定之犯罪所得，行為人因而負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，新法並無較有利於被告，是本件應適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。被告於警詢供稱：我不知道向被害人面交新臺幣（下同）26萬元是從事詐騙工作，警方跟我說才知道等語（見偵卷，第23頁），於偵查供稱：老闆叫我收錢，我不知道是什麼錢，老闆說工作合法，我不知道違法，我否認詐欺罪，警察說違法我才知情等語（見偵卷，第77至78頁），顯見被告於偵查中並未坦承三人以上共同詐欺取財未遂犯行，縱其於原審及本院審理坦承此部分犯行，仍無修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑適用。
㈡、犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。檢察官於偵查中未就被告涉嫌參與犯罪組織之犯罪事實予以訊問，僅詢問被告是否承認詐欺罪（見偵卷，第77至78頁），致被告無從於偵查中辯明參與犯罪組織之嫌疑，或自白參與犯罪組織犯行，以期獲得減刑寬典處遇之機會，被告既於原審及本院審理均坦承參與犯罪組織犯行，仍應寬認其符合組織犯罪防制條例第8條第1項之偵審自白減刑要件，惟被告所犯參與犯罪組織罪係屬想像競合犯中之輕罪，由本院於量刑時作為量刑審酌事由即可。
㈢、犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。又犯罪動機、情節輕微、素行端正、家計負擔、犯後態度等情狀，僅可為法定刑內科刑酌定之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院101年度台上字第679號判決要旨參照）。被告於案發前因右側毛毛樣血管疾病合併雙側腦室出血及昏迷，接受開顱手術，術後有記憶力減退、頭痛、左側肢體無力，因肢體障礙影響無法從事正常工作，有奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書在卷可按（見訴804卷，第55至59頁），然尚難憑前揭診斷證明書認定被告欠缺辨別事理能力。詐欺集團橫行臺灣地區數十年，詐欺手法不斷變異，致使遭詐騙人數、金額屢創新高，詐欺集團為民眾深惡痛絕，政府因而逐次修法加重詐欺犯罪刑責，以期將詐欺犯罪徹底掃除，被告既非智識異常之人，對於臺灣地區民眾飽受詐欺集團肆虐之苦，難以計數之民眾因詐欺集團之話術而蒙受巨額財產損失，實難諉稱不知，竟仍加入詐欺集團，擔任面交車手，實屬罔顧社會民眾之財產權益，其雖非立於主導地位，然所為除使被害人受有損害，且掩飾詐欺所得款項之去向，助長詐欺犯罪氣焰，增加檢警查緝犯罪之困難，危害他人財產安全及社會秩序至鉅；況其縱然一時經濟困窘，或因肢體障礙暫時無法從事正常工作，亦應尋求政府相關單位或社會福利機構協助，而非選擇加入詐欺集團，助紂為虐，藉由詐取民眾血汗錢達到自身賺錢之目的。從而，本院參酌上情，被告所為難認有特殊原因而在社會通念上足以引起同情，自無刑法第59條之適用。
四、刑之部分應予撤銷及不予宣告緩刑之理由：
㈠、原審經審理後，認被告係犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，事證明確，予以量刑，固非無見。惟查：被告符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段減刑規定，原判決漏未將此部分作為量刑因子，尚有未恰。被告以原判決未適用刑法第59條致量刑失當為由提起上訴，固屬無據，然原判決量刑既有上開可議之處，所為量刑即屬無可維持，應由本院將原判決關於之刑部分撤銷改判。
㈡、爰審酌被告不思以正當途徑獲取財物，竟為貪圖不法所得而以偽造之私文書及特種文書取信被害人，藉此詐取被害人之財物，分擔詐欺犯罪，所為助長詐騙歪風，導致社會間人際信任感瓦解，嚴重影響社會治安，所為實無可取，復考量其犯罪後終能坦承犯行，在被害人未蒙受損失之情形下，仍與被害人達成調解，有調解筆錄在卷可稽（見訴804卷，第132之1至132之2頁），犯後態度尚可，暨衡酌被告之素行、符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定、犯罪所生危害、家庭生活與經濟狀況等情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢、按依刑法第74條第1項之規定，受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而認以暫不執行為適當得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者為限；而該條款所謂受有期徒刑以上刑之宣告，係指宣告其刑之裁判確定者而言。緩刑宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，予以審酌裁量。被告因詐欺、洗錢案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以114年度金訴字第589號判決判處有期徒刑1年6月，尚未確定，且查無曾因其他案件受有期徒刑以上之刑宣告，固有法院前案紀錄表在卷可證，顯見被告形式上符合刑法第74條第1項第1款之要件；惟被告除本案及上開臺中地院判決認定之詐欺犯行外，尚涉及多次詐欺、洗錢案件，刻經臺灣新北地方檢察署、臺灣苗栗地方檢察署、臺灣彰化地方檢察署偵辦或提起公訴，堪認被告並非偶然誤觸法網致罹刑章，而係反覆藉由從事詐欺、洗錢犯行賺取不法報酬，被告無視他人財產權益且欠缺守法意識至明，如率然宣告緩刑，無異於弱化對詐欺犯罪之遏止與防範，更無法徹底戒除被告圖謀倚靠犯罪賺取快錢之僥倖暨漠視法令心態，本院綜合上情，認有令被告實際接受刑罰執行，以資警惕及避免日後再犯，而不宜以給予緩刑之宣告。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林佩蓉提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
刑事第二十二庭審判長法 官 廖怡貞
法 官 邱瓊瑩法 官 張宏任以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 洪于捷中 華 民 國 115 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。