臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2468號上 訴 人即 被 告 古廣奕選任辯護人 杜冠民律師
謝富凱律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院113年度訴字第929號，中華民國114年10月22日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署113年度偵字第11994、14826、15065、21
893、22379號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於古廣奕犯「三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪」之刑部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑壹年壹月。
其他上訴駁回。
前開撤銷改判部分與上訴駁回部分，應執行有期徒刑壹年陸月。
緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。
事實及理由
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告古廣奕（下稱被告）於本院審理中陳稱：僅針對原判決量刑部分上訴一語明確（見本院卷第32、64頁），並當庭撤回原判決關於犯罪事實、罪名、罪數、沒收等部分之上訴（見本院卷第45頁），明示僅就原判決之「刑」部分提起上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告之「刑」部分，不及於原判決所認定關於被告之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、實體方面（刑之部分）：㈠就原判決事實欄一㈡部分，被告已著手於加重詐欺取財犯行之
實行而未得手（蓋被害人乃員警喬裝者），為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈡被告行為後，於民國113年7月31日制定施行、同年8月2日生
效之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」。又前述條例第47條規定再於115年1月21日修正公布施行、同年月23日生效，將上開減刑規定列為第1項並修正為：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，除行為人在偵查及歷次審判中自白外，修正前行為人以有犯罪所得並自動繳交其犯罪所得者（含行為人未實際取得個人所得者），即「應」減輕其刑；修正後增加減刑之要件以「於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者」，且為「得」減輕其刑，即使行為人無犯罪所得，仍以「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額」，法院始得裁量減輕其刑，可見修正後之上開自白減刑規定並未較有利於被告，本案被告所犯上開加重詐欺取財罪之有關自白減刑規定，自應適用113年8月2日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定。查：被告就原判決事實欄一㈠、㈡部分，於偵查、原審審理中均否認犯行（見偵21893卷第10、12、197頁；原審卷二第65頁），縱令被告於本院審理中自白上開2犯行，仍無從依上開修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
㈢按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。經查，詐欺集團犯罪已是當今亟欲遏止防阻之犯罪類型，被告所為破壞社會治安、人與人之間之信賴及經濟社會之穩定，參以被告之犯罪動機、目的，難認其犯罪情狀有何可憫恕之處；縱考量被告之分工角色，及其終能於本院審理中坦承犯行，並與原判決事實欄一㈠所示告訴人葉淑玲達成和解並履行完畢（見本院審上訴卷第71至72頁調解筆錄；本院卷第15、39至43頁公務電話紀錄、匯款單據）等犯後態度，及其自述需扶養3名未成年子女之家庭生活經濟狀況（見原審卷二第66頁；本院卷第73頁），在客觀上仍不足以引起一般人之同情；況就原判決事實欄一㈡部分，本案業依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，並無情輕法重之憾。從而，本案應無刑法第59條規定適用之餘地。
三、駁回上訴之理由（即原判決事實欄一㈡「三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪」之刑部分）：
㈠經本院審理結果，認原審審酌被告前有轉讓及販賣毒品等案
件之前科紀錄，素行非佳；另參以被告不循正途獲取財物，竟參與本案加重詐欺取財未遂犯行，危害社會治安，紊亂交易秩序，顯欠缺尊重他人財產法益之觀念，更生損害於特種文書及私文書之名義人及該等文書之公共信用，再考量就原判決事實欄一㈡部分之犯後態度；兼衡被告於本案詐欺集團擔任之角色，暨其自陳之教育程度、工作及家庭生活經濟狀況等一切情狀，就此部分量處有期徒刑8月。經核原審此部分量刑尚屬妥適，應予維持。㈡被告就此部分雖上訴請求從輕量刑。然關於刑之量定，係屬
法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍，客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者，即不得任憑己意指摘為違法。原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為前揭宣告刑之量定，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其裁量權限，於法並無不合；縱考量被告於本院審理時終能坦承此部分犯行之犯後態度，然對於節省司法資源之助益不大，原判決就上開部分雖未及審酌此節，仍難謂量刑有何不當之處。從而，被告此部分之上訴，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（即原判決事實欄一㈠「三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪」之刑部分）：
㈠原審就被告所犯此部分之加重詐欺取財罪，予以科刑，固非
無見。惟被告於本院審理時，業與此部分之告訴人葉淑玲成立調解，且已給付完畢等情，有本院調解筆錄、匯款單據、本院公務電話紀錄等存卷可參（見本院審上訴卷第71至72頁；本院卷第15、39至43頁），原判決未及審酌上開有利被告之事項，就此部分量刑自有未當。被告上訴指摘原判決關於此部分量刑過重，為有理由。是以原判決關於被告犯加重詐欺取財罪之刑部分，既有前揭可議之處，自應由本院將原判決關於此部分撤銷改判之。㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當
管道賺取所需，竟參與原判決事實欄一㈠之加重詐欺取財犯行，造成告訴人葉淑玲蒙受財產損失，並使本案詐欺集團成員得以隱匿詐欺贓款之所在與去向，所為業已危害社會治安，紊亂交易秩序，顯欠缺尊重他人財產法益之觀念，更生損害於特種文書及私文書之名義人及該等文書之公共信用；考量被告終能坦認犯行，並與告訴人葉淑玲成立調解、履行賠償等犯後態度，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、分工角色、告訴人葉淑玲所受損害、無積極證據證明被告有獲取犯罪所得，暨被告自陳其高中肄業之智識程度，目前有正當工作，需扶養3名未成年子女之家庭經濟生活狀況（見原審卷二第66頁；本院卷第73頁）等一切情狀，就此部分量處如主文第2項所示之刑。再者，被告所犯2罪之行為態樣雷同、行為時間相近，且皆是侵害他人財產法益；暨刑事政策有意緩和有期徒刑合併執行造成之苛酷，刑之科處不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識、回復對法律規範之信賴與恪守等情，以被告所犯各罪之宣告刑為基礎，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，衡酌數罪併合處罰、限制加重刑罰之恤刑立法目的，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，就上開撤銷改判部分（即原判決事實欄一㈠「三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪」之刑部分）及上訴駁回部分（即原判決事實欄一㈡「三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪」之刑部分），定其應執行刑如主文第4項前段所示。
㈢復查被告固於101年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺
灣新竹地方法院以102年度聲字第908號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，並於104年5月26日假釋出監，所餘刑期付保護管束，嗣於105年3月19日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有法院前案紀錄表存卷可考；其因一時失慮而觸犯本件刑罰，事後終能坦承犯行，並業與告訴人葉淑玲達成和解、履行賠償，尚有悔意，又考量被告尚需扶養3名未成年子女，為家中經濟支柱，本院認其經此偵、審程序之教訓後，當知警惕，應無再犯之虞，上開所宣告之應執行刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年。又為使其於緩刑期間內，能知所戒惕，導正行為，並記取本次教訓及督促建立正確法治觀念，以達戒慎行止、預防再犯之目的，爰依刑法第74條第2項第5款規定，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知其於緩刑期間付保護管束，以適度追蹤並惕勵其行止，用啟自新。倘其違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認此次宣告之緩刑難收其預期效果而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，緩刑之宣告仍得由檢察官聲請撤銷，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳建蕙提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒中 華 民 國 115 年 6 月 30 日