臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2489號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 王騰淇指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第602號，中華民國115年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第19465號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡原審判決後，檢察官以原審適用刑法第59條規定酌減被告刑
度不當為由，提起第二審上訴，並於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第63頁），是認檢察官只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決有罪部分之量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、刑之減輕事由：㈠本案關於毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告王騰淇於偵查、原審及本院審理中均自白本案販賣第三級毒品等犯行（見偵卷第141至142頁；原審卷第
38、83至84頁；本院卷第66至67頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，各減輕其刑。
㈡本案關於毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂供出毒品來源，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即被告之供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，須有先後且具有相當因果關係者，始克相當，非謂被告一有自白，供述毒品之來源，即應依上開規定予以減輕或免除其刑（最高法院108年度台上字第1259號判決意旨參照）。查被告雖於警詢及偵查中主動供出其毒品來源為張雲瑞（經查張維恒）等語（見偵卷第26、140頁），惟被告無法指述正確的交易毒品數量、金額及時間，更無明確毒品交易（對話、圖片）事證，而未因其供出毒品上游而查獲其他正犯或共犯乙節，有桃園市政府警察局大溪分局民國114年8月29日溪警分刑字第1140026932號函1紙在卷可稽（見原審卷第45頁），則被告就本案販賣第三級毒品等犯行並無供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項減輕或免除其刑，附此敘明。
㈢本案關於刑法第59條之適用：
按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告販賣之第三級毒品彩虹菸共2次，其各次販賣對象僅有1人，且均為其朋友，販賣之第三級毒品彩虹菸數量僅分別為18支、6支，犯罪所得分別僅為新臺幣（下同）2,000元、1,000元，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第三級毒品罪，科以最低度刑（經均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為有期徒刑3年6月）仍嫌過重，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是此部分犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第三級毒品2罪，各予以酌量減輕其刑度。
㈣被告就上開販賣第三級毒品2罪，均有前揭2種減輕其刑事由
，應均依刑法第70條、第71條第2項規定，各遞減之。
三、上訴駁回之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：原審以被告販賣毒品次數2次，與2名
藥腳均非完全不認識之人，且每次販賣之數量非鉅，自難與隨機兜售或大量販賣毒品之大盤毒梟等同視之，而認被告本案犯行縱依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最低法定刑度仍為3年6月以上有期徒刑，猶嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰就被告本案犯行，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑；然查，上開審酌事項係屬犯罪手段、犯罪所生之危險或損害，參照上開判決意旨，原則上僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，其犯罪究有何特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般之同情，原審未加調查、釐清，並說明其理由，且被告依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最低處斷刑為有期徒刑3年6月，尚難認有何猶屬過重之情事，而須依刑法第59條再減輕至有期徒刑1年9月（原審亦未說明何以適用刑法第59條後，即減輕其刑至極限之理由），故原審判決有適用刑法第59條規定減輕其刑之未當，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。且考刑法第59條立法理由：科刑時原即應依第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號及51年台上字第899號判例意旨參照）。是法院審酌刑法第59條酌減事由時，仍應依刑法第57條科刑事由通盤考量，若認犯罪情狀確可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，即得酌量減輕其刑，二者並非截然可分，不得合併審究。次按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款定有明文。另參諸數罪併合處罰之立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105年度台上字第428號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，其法定刑為7年以上有期徒刑，得併科1,000萬元以下罰金，然同為販賣第三級毒品之人，其行為動機不一，犯罪情節、涉案程度未必盡同，所造成之社會危害自屬有異，其法定最低本刑7年以上有期徒刑，不可謂不重。查本案被告販賣之第三級毒品彩虹菸共2次，其各次販賣對象僅有1人，且均為其朋友，販賣之第三級毒品彩虹菸數量僅分別為18支、6支，犯罪所得分別僅為2,000元、1,000元，造成社會治安及國民健康之損害情節雖非輕微，然犯罪情節仍較販賣毒品達數百公克或公斤以上之大量者顯然較輕，衡其犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，倘就被告所犯販賣第三級毒品罪，科以最低度刑（經均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後為有期徒刑3年6月），仍有過苛之虞，衡以一般社會觀念，顯然失衡，有情輕法重之嫌，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，應均依刑法第59條規定，就被告所犯販賣第三級毒品2罪，各予以酌量減輕其刑度。又查，原審於量刑時已詳為說明以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品對於人體身心健康之戕害甚鉅，竟無視政府反毒政策，為圖輕鬆獲利，販賣第三級毒品予他人，助長社會濫用毒品風氣，危害社會治安與善良秩序，所為實應予非難；惟念其犯後坦認犯行，態度尚佳，兼衡其自陳之學經歷、工作情形、家庭生活經濟狀況並有年幼子女需扶養（見原審卷第84頁）暨其販賣數量尚屬些微，犯罪情節尚非重大、犯罪動機、前案素行等一切情狀後，予以綜合考量，就被告所犯，分別判處有期徒刑1年9月、1年9月；併考量被告於113年4、5月間涉犯2次販賣第三級毒品罪，犯罪時間相隔甚近、犯罪手段相似等為整體非難評價，以及刑罰目的及相關刑事政策、數罪併罰定執行刑規定所採取之限制加重原則等因素，依刑法第53條、第51條第5款之規定，定其應執行為有期徒刑2年6月。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當；復被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案2次販賣第三級毒品犯行，均符合毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條減輕其刑規定，原審就其所犯，業已均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定各遞減輕其刑；再被告本案販賣毒品數量尚屬些微，犯罪情節尚非重大，犯後坦承犯行，態度尚佳，並有年幼子女需扶養等情，業均經原審納為量刑因子，自難認原審就量刑事由（含毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定及刑法第59條減輕其刑規定之適用）有所疏漏未予考量而有未當之處，縱經將被告所述其並非大盤毒梟或長期以此維生之職業毒販，亦非隨機、大量販售，本案犯罪所得總計僅3,000元，其為家中重要之經濟與精神支柱，家中尚有幼子及年邁雙親均待期照顧，及其竭盡所能配合檢警調查，期能協助偵破上游毒品來源，雖未能主張毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，然期積極指證毒品來源並主動收集證據之表現，足認被告之犯後態度良好等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與檢察官主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是檢察官執前揭意旨提起上訴，指摘原審適用刑法第59條規定減輕被告刑度不當云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林淑瑗提起公訴，檢察官邱偉傑提起上訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 程欣儀法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林立柏中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄原審論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。