臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2594號上 訴 人即 被 告 張廷聿選任辯護人 吳奕綸律師
饒菲律師上 訴 人即 被 告 施樽豪選任辯護人 周廷威律師
巫馥均律師上 訴 人即 被 告 李威周選任辯護人 林鈺雄律師上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院於中華民國114年12月23日所為114年度訴字第464號第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第59612號、114年度偵字第5108、5109號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於沒收附表二編號21所示扣案現金部分，撤銷。
其他上訴駁回。
事 實
一、施樽豪知悉大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之意圖，分別為下列行為：
（一）施樽豪於民國112年11月7日以通訊軟體LINE（下稱LINE）與溫意民議定施樽豪以新臺幣（下同）7,000元之價格，販賣大麻煙草5公克予溫意民。施樽豪依約於同日晚間8時25分許，在位於高雄市○○區之「歡樂17停車場」，將大麻煙草5公克交予溫意民。溫意民於同日晚間8時29分許，將購毒價金7,000元匯入施樽豪於元大銀行申設帳號00000000000000號帳戶（下稱甲帳戶）而完成交易。
（二）施樽豪於112年11月14日以LINE與溫意民議定施樽豪以7,000元之價格，販賣大麻煙草5公克予溫意民。溫意民於同日下午4時59分許，將購毒價金7,000元匯入甲帳戶。施樽豪即指示不知情之女友陳辰妃於同日下午5時1分許，在臺中市○○區市○○○路000號，將大麻煙草5公克交予溫意民而完成交易。
二、張廷聿（暱稱「AC」、「ALFEE」）、施樽豪（暱稱「L」、「shihhhhhhao」）、李威周（暱稱「W」、「Willy」、「Willee」）均知悉大麻為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品以營利之犯意聯絡，議定由張廷聿向身分不詳之成年人購入大麻菸彈及負責保管，施樽豪、李威周分別尋找買家、議定交易條件、收取價金，由張廷聿方面出貨，事後施樽豪、李威周分別與張廷聿結算拆帳。李威周於113年3月24日晚間7時18分許，接獲楊靜和以LINE傳送訊息表示欲購買大麻菸彈34支，雙方議定以每支1,200元之價格，交易大麻煙彈34支。李威周隨即通知張廷聿、施樽豪備貨。楊靜和於同日晚間9時30分許，抵達張廷聿、施樽豪所在位於新北市○○區○○路0段00號0樓之雅筑國際大樓（下稱雅筑大樓），與張廷聿、施樽豪見面並收取大麻煙彈34支。之後楊靜和向李威周反應其中1支菸彈有瑕疵無法使用，且欲以李威周先前積欠楊靜和之2,800元扣抵購毒價金，經李威周表示同意；楊靜和遂於同年月28日下午4時6分許，以其於中國信託銀行（下稱中信銀行）申設帳號000000000000號帳戶（下稱乙帳戶），將本案購毒價金3萬6,800元，匯入李威周於中信銀行申設帳號000000000000帳戶（下稱丙帳戶）。而李威周則以每支1,000元之價格與張廷聿結算拆帳，就本次大麻菸彈交易交付現金3萬3,000元予張廷聿。嗣楊靜和於同年5月20日因持有大麻菸彈經警查獲，向警供出毒品來源，經警循線查獲。
理 由
壹、證據能力部分
一、本判決認定被告施樽豪、張廷聿、李威周犯罪所依據被告本人以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據。然檢察官、被告3人及其等辯護人於本院準備程序時，均同意該等證據具有證據能力，且迄本院辯論終結前，亦未就證據能力有所爭執（見本院卷第181頁至第190頁、第289頁至第298頁）。又本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與待證事實復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、其餘本案認定犯罪事實之所有非供述證據，均與本案事實具有關連性，並無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造等情事，且經本院依法踐行調查程序，故均具有證據能力。
貳、事實認定部分
一、事實欄一（一）、（二）部分此部分犯罪事實，業據被告施樽豪於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱（見偵59612卷二第71頁反面至第73頁反面、第110頁反面至第111頁，訴字卷一第155頁、卷二第175頁，本院卷第180頁、第301頁至第302頁），並經證人溫意民於警詢、偵查時（見偵59612卷二第8頁反面至第10頁、第21頁至第24頁）、證人張鴻源於警詢、偵查時（見偵59612卷二第13頁至第14頁、第45頁至第46頁）證述明確，復有被告施樽豪持用附表二編號22所示扣案手機內與溫意民之對話紀錄擷圖（見偵59612卷一第25頁至第29頁）、甲帳戶之基本資料及交易明細（見偵59612卷二第105頁至第106頁）在卷可佐。又毒品並無一定之公定價格，且可任意增減分裝之份量，每次買賣價格，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對資金需求程度，以及政府查緝態度等各種不同風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變，販賣者亦可藉由各種「價差」或「量差」或「純度」來謀取利潤；因毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人應無甘冒被查獲重罰風險，多次以平價轉售毒品予他人之可能，足徵被告施樽豪自承其係為圖價差，販賣大麻菸草予溫意民等情（見訴字卷一第155頁），應屬可信。堪認被告施樽豪所為事實欄一（一）、（二）所示有償交付大麻菸草予溫意民之行為，確係基於營利意圖所為，是其出於任意性之自白與事實相符，此部分犯行堪以認定。
二、事實欄二部分訊據被告施樽豪就此部分犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理時，均坦承不諱（見偵59612卷二第69頁反面至第71頁反面、第109頁反面至第110頁，訴字卷一第155頁至第156頁、卷二第175頁，本院卷第180頁、第301頁至第302頁）。而被告李威周、張廷聿固坦承被告李威周於事實欄二所示時間，與楊靜和聯繫，知悉楊靜和需34支大麻菸彈後，將此事告知被告張廷聿、施樽豪，並指示楊靜和前往雅筑大樓與被告張廷聿、施樽豪見面及拿取大麻煙彈34支，嗣楊靜和匯款3萬6,800元至被告李威周使用之丙帳戶等情。惟被告李威周、張廷聿均否認有何共同販賣毒品犯行；被告李威周辯稱其僅單純幫忙楊靜和聯繫，讓楊靜和向被告張廷聿、施樽豪購買大麻菸彈，並將楊靜和給付之毒品對價轉交予被告張廷聿，其未從中獲利，應僅成立轉讓禁藥罪（見本院卷第178頁、第180頁、第302頁）。被告張廷聿辯稱其與被告施樽豪、李威周係合資購買大麻菸彈，其及被告施樽豪僅單純依被告李威周之指示，將被告李威周出資購買之大麻菸彈交予楊靜和，不知被告李威周與楊靜和議定之價格為何，其未從中獲利，應僅成立轉讓禁藥罪（見本院卷第179頁、第302頁）。經查：
（一）被告張廷聿暱稱為「AC」、「ALFEE」、施樽豪暱稱為「L」、「shihhhhhhao」、李威周暱稱為「W」、「Willy」、「Willee」。被告李威周於113年3月24日晚間7時18分許，接獲楊靜和以LINE傳送訊息表示欲購買大麻菸彈34支，隨即通知位在雅筑大樓之被告張廷聿、施樽豪。楊靜和於同日晚間9時30分許，抵達雅筑大樓，與被告張廷聿、施樽豪見面並收取大麻煙彈34支。嗣楊靜和於同年月28日下午4時6分許，以乙帳戶匯款3萬6,800元至被告李威周使用之丙帳戶。又楊靜和於同年5月20日因持有大麻菸彈經警查獲等情，此為被告3人所不爭執（見偵59612卷一第183頁、第197頁反面、第308頁反面、卷二第110頁反面，本院卷第192頁至第193頁），並經證人楊靜和於警詢、偵查、原審審理時證述明確（見他字卷第32頁至第33頁、第54頁反面至第55頁、第141頁正反面、第147頁至第149頁、偵59612卷一第226頁反面、第246頁，訴字卷二第138頁至第141頁），復有被告李威周與楊靜和之對話紀錄（見他字卷第39頁反面、第42頁反面）、乙帳戶之基本資料、交易明細（見他字卷第30頁至第31頁）、丙帳戶之基本資料、交易明細（見他字卷第74頁、第78頁）、雲林縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見偵59612卷一第107頁至第110頁）、法務部調查局濫用藥物實驗室113年8月7日調科壹字第11323916790號鑑定書（見偵59612卷一第105頁正反面）在卷可稽，堪以認定。
（二）被告李威周與楊靜和議定本案大麻菸彈之交易價格為每支1,200元。
證人楊靜和於警詢、偵查及原審審理時，證稱其於113年3月24日晚間，以LINE傳內容為「34」之文字訊息予被告李威周，表示其欲購買34支大麻菸彈，並與被告李威周議定交易價格為每支1,200元；嗣其在雅筑大樓，收受被告張廷聿、施樽豪交付之大麻菸彈34支後，發現其中1支菸彈有瑕疵無法使用，遂向被告李威周反應此事，被告李威周同意扣掉該支菸彈之價金，亦即其應給付之價金數額為3萬9,600元（即1,200元×33支＝3萬9,600元），經扣抵其先前幫被告李威周買電動牙刷之費用2,800元，其於113年3月28日就本次毒品交易匯款3萬6,800元（即3萬9,600元－2,800元＝3萬6,800元）予被告李威周等情（見偵59612卷一第226頁、第246頁，訴字卷二第141頁）。被告李威周於警詢、偵查及原審時，亦陳稱楊靜和於3月24日晚間，以LINE傳送訊息「34」向其表示欲購買34支大麻菸彈，其即聯繫被告施樽豪、張廷聿；楊靜和取得34支大麻菸彈後，向其表示其中1支菸彈有瑕疵，經扣除該支菸彈之價金及其欠楊靜和電動牙刷之費用2,800元，所以楊靜和匯款3萬6,800元予其等語（見偵59612卷一第52頁反面至第53頁、第198頁、第200頁，訴字卷一第171頁至第173頁）。又楊靜和於113年3月28日以LINE傳「39600－2800＝36800」予被告李威周，被告李威周回覆手比OK之符號表示同意，楊靜和即傳送匯款3萬6,800元至丙帳戶之交易紀錄予被告李威周；楊靜和於翌（29）日傳「欠我1」之文字訊息予被告李威周，被告李威周再次回覆手比OK之符號表示同意等情，此有被告李威周與楊靜和之對話紀錄在卷可憑（見他字卷第41頁反面至第42頁反面、第44頁），均核與證人楊靜和前開證述內容相符。足認被告李威周與楊靜和議定本次大麻菸彈之交易價格為每支1,200元。
（三）被告3人共同販賣大麻菸彈予楊靜和。
1.被告施樽豪於警詢、偵查及原審審理時，證稱其有與被告張廷聿、李威周一起販賣大麻菸彈，分工方式是由被告張廷聿想辦法購買大麻菸彈，其與被告李威周負責找買家及議定交易條件，再通知被告張廷聿出貨，完成交易後，其、被告李威周分別以每支大麻菸彈1,000元之價格與被告張廷聿結算；被告張廷聿購入大麻菸彈後，會將進貨數量告知其，其遂以扣案手機內之帳冊予以記錄，帳冊所載「GLUE」指大麻菸彈、「獎金」是指販賣價格之價差；其與被告張廷聿於113年3月24日在雅筑大樓打牌，接獲被告李威周聯繫告知楊靜和要來拿大麻菸彈，待楊靜和到場，被告張廷聿拿1盒大麻菸彈給其交予楊靜和，購毒價金是由楊靜和給付予被告李威周，其與被告張廷聿、李威周是一起販賣大麻菸彈給楊靜和等語（見偵59612卷二第70頁正反面、第109頁反面至第112頁反面，訴字卷二第120頁至第122頁、第126頁至第127頁、第136頁）。證人楊靜和於警詢、偵查時，亦證稱本案菸彈是其向被告3人買的，其與被告李威周是大學同學，被告李威周在本案前，曾引介其認識被告張廷聿、施樽豪，因而知悉被告張廷聿負責買入大麻菸彈，且被告李威周之菸彈是向被告張廷聿拿的；嗣其因有購買大麻菸彈之需求，於113年3月24日傳訊向被告李威周表示欲購買34支大麻菸彈，並與被告李威周議定交易價格為每支1,200元後，被告李威周即聯繫被告張廷聿、施樽豪，其於同日晚間前往雅筑大樓，當面向被告張廷聿、施樽豪拿34支大麻菸彈，購毒價金是付給被告李威周；之後其向被告李威周反應其中1支大麻菸彈有瑕疵，被告李威周同意此次購毒價金扣除該支有瑕疵菸彈之價金及被告李威周先前積欠其之款項，其遂於113年3月28日將此次購毒價金匯予被告李威周等情（見他字卷第54頁、第55頁、第141頁、第147頁至第150頁、偵59612卷一第246頁至第247頁）。被告張廷聿於警詢、偵查及原審時，陳稱大麻菸彈是由其單獨出面向綽號「阿魏」之人購得，放在其位於雅筑大樓之工作室，其係以每支1,000元之價格，與被告李威周、施樽豪結算；被告施樽豪製作帳冊所載「GLUE」是大麻的一個品種，因其向「阿魏」購買大麻菸彈多次，有時需要就自己出面購入大麻煙彈之數量詢問被告施樽豪；其係透過被告李威周引介認識楊靜和，其與楊靜和不會直接聯繫，都是透過被告李威周聯絡；其與被告施樽豪於113年3月24日晚間，在雅筑大樓交付34支大麻菸彈予楊靜和時，並未與楊靜和商議價金數額或收取對價，菸彈價金是由楊靜和直接付給被告李威周，楊靜和亦未向其反應大麻菸彈有瑕疵；之後被告李威周有以每支1,000元之價格，就楊靜和拿取本案菸彈之對價與其進行結算，並以現金方式，給付此次毒品對價3萬3,000元予其等情（見偵59612卷一第256頁反面至第257頁、第259頁、第309頁反面至第311頁反面，偵5108卷第49頁、第52頁，訴字卷一第168頁、卷二第87頁至第90頁、第98頁至第102頁）。被告李威周於警詢、原審審理時，證稱楊靜和是透過其引介認識被告張廷聿、施樽豪，並經由其聯繫被告張廷聿、施樽豪購得本案大麻菸彈；之後楊靜和將此次大麻菸彈之價金付予其，其再以每支1,000元之價格與被告張廷聿結算，並就本案菸彈給付現金3萬3,000元予被告張廷聿等語（見偵59612卷二第60頁，訴字卷二第104頁至第106頁、第112頁、第117頁），所述互核相符。
2.警方在被告施樽豪持用附表二編號19所示扣案手機內查獲帳冊資料，其中「數量」欄有多次記載「進25G」、「進貨57G」等內容（見偵59612卷二第91頁至第104頁）。核與前開被告張廷聿、施樽豪所述被告張廷聿購入大麻菸彈後，會將進貨數量告知被告施樽豪等情相符。又依前開所述，楊靜和就本案毒品交易，係向被告李威周表明購毒需求，並議定交易數量、價金數額等交易條件後，前往被告張廷聿存放大麻菸彈之雅筑大樓取貨；而被告張廷聿、施樽豪交付菸彈予楊靜和時，未當面要求楊靜和給付對價，亦未就價金數額、付款方式及時間等事項詢問楊靜和，逕依被告李威周所述數量，出貨交付價值非微之34支大麻菸彈予楊靜和；嗣楊靜和發現其中1支菸彈有瑕疵時，並非向交付菸彈之被告張廷聿、施樽豪反應，而係向被告李威周反應此事，被告李威周亦自行同意扣除該支菸彈之價金，並以自己積欠楊靜和之款項直接扣抵楊靜和購買本案菸彈之價金，再與被告張廷聿結算拆帳。核與被告施樽豪前述其與被告張廷聿、李威周係以「被告張廷聿負責購入及保管大麻菸彈，被告李威周、施樽豪負責尋找買家、商議交易條件、收取價金及通知被告張廷聿出貨，事後被告李威周、施樽豪再與被告張廷聿進行內部結算拆帳」之方式，分工販賣大麻煙彈等情相符。是被告施樽豪、證人楊靜和所述本案大麻菸彈係由被告3人共同販賣予楊靜和等情，應屬可採。
3.按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責（最高法院111年度台上字第180號判決意旨可資參照）。又就販賣毒品而言，凡涉及雙方看貨、議價、洽定交易時、地、收款、交貨等事項者，即屬有關販賣毒品構成要件行為，若有該販賣毒品之犯意聯絡，或參與該要件行為之分擔，即認有共同實行販賣毒品之情形，應論以販賣毒品之共同正犯（最高法院113年度台上字第3466號判決意旨可資參照）。
本件被告張廷聿雖辯稱其係以每支1,000元之價格，向「阿魏」購買大麻菸彈，並以相同價格與被告李威周結算楊靜和拿取本案菸彈之對價，未從中賺取利潤等詞（見偵59612卷一第256頁反面至第257頁）。然被告施樽豪於偵查、原審審理時，證稱被告張廷聿是以每支大麻菸彈1,000元之價格，與其、被告李威周結算；其不知被告張廷聿向何人購買大麻菸彈，亦不知被告張廷聿實際上以何價格購入大麻菸彈等情（見偵59612卷二第110頁，訴字卷二第122頁）。被告李威周於原審時，亦稱被告張廷聿以每支大麻菸彈1,000元之價格與其結算，其不知被告張廷聿向上游購入大麻菸彈之價格為何等情（見訴字卷一第171頁）。被告張廷聿於警詢時，陳稱其係自行與「阿魏」聯絡及出面購買大麻菸彈等情（見偵59612卷一第256頁反面）。
足見被告施樽豪、李威周均未參與被告張廷聿向上游購買大麻菸彈之交易過程，不知被告張廷聿實際購入之成本價為何，自無從逕認被告張廷聿確係以購入原價，與被告李威周、施樽豪結算收取大麻菸彈之對價。況毒品本無一定之公定價格，價格標準亦非一成不變，販賣者可藉由「價差」、「量差」或「純度」以謀取利潤；因毒品交易向為政府查禁森嚴之違法行為，罪刑甚重，且大麻屬第二級毒品，持有即成立犯罪。衡諸常情，倘非有利可圖，被告張廷聿應無將其購買及保管之大麻菸彈，以平價轉售他人，徒增自己再次出面購買大麻菸彈或交付大麻菸彈予他人時，遭警查獲之風險，是被告張廷聿上開所辯實難採信。再依前所述，被告3人係以前開方式，分工販賣大麻菸彈，被告李威周負責與楊靜和洽定本案大麻菸彈之數量、交易價格及收取價金，被告張廷聿負責提供本案大麻菸彈，由被告施樽豪交付予楊靜和，而實行販賣毒品之構成要件行為，被告李威周、張廷聿事後復有相互拆帳，分取楊靜和購買本案大麻菸彈所給付價金之情形，顯見被告3人係相互利用彼此行為，分工完成本案大麻菸彈之交易，具有犯意聯絡及行為分擔甚明，參酌前揭所述，應成立販賣毒品之共同正犯。
（四）被告李威周、張廷聿及其等辯護人所辯均不足採。
1.被告李威周辯稱其僅單純幫楊靜和聯絡，讓楊靜和向被告張廷聿、施樽豪購買本案大麻菸彈，且其係以每支1,000元之價格，向楊靜和收取本案大麻菸彈之對價3萬3,000元，並將3萬3,000元全數轉交給被告張廷聿，其未從中獲利等詞（見訴字卷一第173頁、卷二第106頁，本院卷第178頁、第180頁）。然查：
⑴被告李威周於113年11月7日警詢時，先稱其與楊靜和間僅
有不含毒品成分之草本往來，楊靜和於113年3月24日晚間傳送「34」予其，與大麻菸彈無關，其不知楊靜和有無找被告張廷聿、施樽豪拿大麻菸彈；楊靜和於同月28日匯入其使用丙帳戶之3萬6,800元是草本的錢（見偵59612卷一第53頁反面至第54頁）；經警提示楊靜和證稱「其於113年3月24日晚間，向被告李威周傳訊表示欲購買34支菸彈後，向被告張廷聿拿34支菸彈，並將菸彈價金扣除被告李威周之欠款，匯款3萬6,800元至丙帳戶」等內容後，改稱其僅單純向被告張廷聿、施樽豪表示楊靜和有事要與被告張廷聿、施樽豪見面，不知楊靜和是要拿菸彈，嗣其將楊靜和匯予其之款項轉交給被告張廷聿（見偵59612卷一第54頁反面至第55頁）。113年11月7日偵查時，辯稱楊靜和傳送予其之文字訊息「34」指草本薰香34公克、「39600－2800＝36800」係指賣草本之款項，均與大麻菸彈無關；其於113年3月24日只是幫楊靜和聯繫被告張廷聿、施樽豪，不知楊靜和要購買大麻菸彈（見偵59612卷一第196頁反面至第197頁、第200頁至第201頁）。113年12月27日警詢時，改稱其不確定楊靜和所傳「34」是否指草本的剩餘數量，楊靜和傳送「39600－2800＝36800」中的「39600」指草本及借貸款項；其忘記自己於113年3月24日有無幫楊靜和聯絡被告張廷聿、施樽豪，不知楊靜和與被告張廷聿、施樽豪見面目的，並未協助楊靜和向被告張廷聿、施樽豪購毒（見偵59612卷二第58頁、第59頁、第60頁反面至的61頁）。113年12月27日偵查時，則稱楊靜和於113年3月24日晚間，是透過其聯繫，前往雅筑大樓進行交易，但其不知交易何物（見偵59612卷二第115頁反面）。嗣於原審準備程序時，改稱楊靜和於113年3月24日晚間，傳訊「34」向其表示需要34支大麻菸彈，與其議定每支大麻菸彈1,000元，其遂聯繫被告施樽豪，讓楊靜和去雅筑大樓拿大麻菸彈，之後楊靜和向其反應其中1支菸彈有瑕疵；楊靜和於113年3月28日匯入丙帳戶之3萬6,800元，包含本案大麻菸彈之價金3萬4,000元及與其債務往來（見訴字卷一第171頁至第173頁）。於原審審理時，則稱楊靜和匯入丙帳戶之3萬6,800元，其中3萬3,000元是本案菸彈之價金（見訴字卷二第105頁）。可見被告李威周對於自己在本案大麻菸彈交易過程中之參與程度、楊靜和於113年3月28日匯入丙帳戶之3萬6,800元與本案大麻菸彈交易有無關連、本案大麻菸彈之交易價格為何等節，前後所述差異甚大，要難遽以採信。
⑵證人楊靜和於原審審理時，雖證稱其於113年3月28日匯給
被告李威周之3萬6,800元，有包含草本的錢（見訴字卷二第142頁至第143頁）。然證人楊靜和於原審審理時，就此解釋稱被告李威周曾表示自己係以每支大麻菸彈1,000元之價格，與被告張廷聿結算價金，因其與被告李威周尚有草本等其他金錢往來，故其與被告李威周議定以每支1,200元之價格，計算本案大麻菸彈之價金；其向被告張廷聿、施樽豪拿取菸彈之數量為34支，扣除有瑕疵之1支菸彈，以其與被告李威周議定每支1,200元之價格，計算本案33支大麻菸彈之總價為3萬9,600元，經以被告李威周積欠其2,800元折抵後，其於113年3月28日匯款本案菸彈價金3萬6,800元給被告李威周等情（見訴字卷二第149頁、第153頁至第154頁、第157頁、第159頁）。核與前揭證人楊靜和於警詢、偵查時，證述其與被告李威周議定本案大麻菸彈之價格為每支1,200元，及楊靜和與被告李威周之對話紀錄、匯款紀錄等內容並無不符。可見無論被告李威周與楊靜和間有無草本交易往來，對於前述「被告李威周與楊靜和議定本案大麻菸彈之價格為每支1,200元」之認定均無影響。又被告李威周係以每支大麻菸彈1,000元之價格，與被告張廷聿結算乙節，業經前開被告3人及證人楊靜和陳明無誤，則被告李威周以每支1,200元之價格，與楊靜和計算及收取本案大麻菸彈之對價，顯有從中賺取價差之營利意圖甚明。再者，被告李威周在本案大麻菸彈交易過程中，負責與買受人楊靜和議價、聯繫被告張廷聿、施樽豪備貨交予楊靜和、直接處理楊靜和反應菸彈瑕疵問題、收取楊靜和給付之毒品價金，並從中賺取價差，足徵被告李威周具有營利意圖，且實際參與販賣毒品之構成要件行為，顯非其所辯僅單純協助楊靜和聯繫被告張廷聿、施樽豪洽購本案大麻菸彈，及代為轉交價金予被告張廷聿之情形。是其上開所辯當無可採。
⑶被告李威周之辯護人於本院時，固提出被告李威周自費進
行測謊之結果，欲證明被告李威周就本案大麻菸彈交易，未從中獲取利益（見本院卷第178頁、第205頁至第243頁、第305頁、第311頁至第312頁）。惟測謊僅係施測者就受測者回答特定問題時之生理反應，所為之分析意見，法院不得專以測謊結果作為事實認定之依據。又依前開所述，本院依憑卷內各項事證綜合判斷，足以認定被告李威周確有共同販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔，犯罪事證已臻明確，自無從僅憑上開被告李威周自費進行之測謊結果，對其為有利之認定。
2.被告張廷聿辯稱本案大麻菸彈係其與被告施樽豪、李威周合資購買，其僅依被告李威周之指示，將被告李威周出資購買之菸彈交予楊靜和，不知被告李威周與楊靜和議定之菸彈價格為何；又其係以進貨價即每支1,000元之價格，與被告李威周結算菸彈價金，亦不確定被告李威周有無將本案菸彈之對價交予其，其未從中獲利等詞（見訴字卷一第167頁至第168頁，本院卷第179頁至第181頁、第302頁）。惟查：⑴被告李威周、施樽豪雖稱其等曾與被告張廷聿合資購買大
麻菸彈（見訴字卷二第107頁至第108頁、第125頁至第126頁）。然因持有大麻菸彈即屬犯罪行為，持有數量之多寡影響罪刑之輕重，是縱被告3人曾約定合資購買大麻菸彈，衡情，被告張廷聿亦無需代為保管被告李威周、施樽豪自行出資購買之大麻菸彈，徒增自己遭警查獲持有大量大麻菸彈之風險，可見被告施樽豪於原審審理時，證稱其與被告張廷聿、李威周合資購毒時，係在被告張廷聿出面向上游購得大麻菸彈後，就各自取走自己出資購買之數量等語為可採（見訴字卷二第129頁至第130頁）。又合資購毒者為避免日後發生糾紛，通常會事先議定各自出資比例。被告張廷聿於原審時，亦陳稱其與被告李威周、施樽豪合資購買大麻菸彈時，都是事先收齊出資款，再向上游購買菸彈等情（見訴字卷一第167頁至第168頁）。足徵被告3人合資購買大麻菸彈時，是「事前」議妥出資比例及給付自己出資款，待被告張廷聿出面向上游購得大麻菸彈，被告施樽豪、李威周即依各自出資比例，拿走自己出資購買之菸彈，被告張廷聿不會代為保管。而依前所述，被告張廷聿、施樽豪交付予楊靜和之本案大麻菸彈係被告張廷聿保管放在雅筑大樓工作室之毒品；且被告張廷聿係在楊靜和拿取本案大麻菸彈「後」，始與被告李威周結算本案菸彈之價金，業據被告張廷聿（見訴字卷二第101頁）、李威周（見訴字卷二第106頁）於原審時陳明無誤；佐以被告李威周於原審審理時，證稱其原本不知被告張廷聿、施樽豪交付予楊靜和之本案大麻菸彈放在何處等情（見訴字卷二第114頁）。堪認被告張廷聿、施樽豪交予楊靜和之本案大麻菸彈，係被告3人基於前開分工模式，由被告張廷聿出面購入及保管，待被告李威周與楊靜和議定交易條件，通知被告張廷聿、施樽豪出貨而販賣之毒品，與被告3人事前議定出資比例及給付價金，合資購買毒品之情形顯然有別。被告張廷聿辯稱其係將被告李威周出資購買之菸彈交給楊靜和等詞，要難憑採。
⑵被告李威周在楊靜和拿取本案大麻菸彈後，係以每支1,000
元之價格，與被告張廷聿結算本案菸彈之價金，且被告李威周在楊靜和給付本案大麻菸彈價金予其後，有依上開內部結算方式，以現金方式，將本案菸彈價金3萬3,000元交予被告張廷聿，業經被告張廷聿於偵查時（見偵59612卷一第310頁）、李威周於原審時（見訴字卷二第106頁）陳述明確，堪以認定。被告張廷聿事後改稱其不確定被告李威周有無交付本案菸彈之對價予其等詞，當無足採。又依前所述，被告李威周、施樽豪均不知被告張廷聿實際向上游購買大麻菸彈之價格為何；且被告張廷聿若無利可圖，當無甘冒遭查獲之風險，將自己出面購買及保管之大麻菸彈，平價轉售他人之理，足認被告張廷聿係基於營利意圖，以前述分工方式，與被告李威周、施樽豪共同販賣大麻菸彈予楊靜和。被告張廷聿辯稱其無營利意圖等詞，當無足採。
⑶被告張廷聿之辯護人雖辯稱楊靜和係向被告李威周表明有
菸彈需求，並與被告李威周商議菸彈價格、數量等交易條件，被告張廷聿未參與被告李威周與楊靜和事前聯繫過程，亦未向楊靜和詢問有關菸彈價金之給付時間、方式、金額等，與一般販賣毒品之行為人在交易前，與購毒者約定毒品交易內容之情形不同；且被告施樽豪製作帳冊中，並無楊靜和購買本案菸彈之紀錄，本案菸彈交易過程亦與被告施樽豪所述一手交錢、一手交貨之毒品交易情形不同，可見被告張廷聿無營利意圖，應僅屬轉讓行為（見本院卷第65頁、第305頁至第307頁）。然被告施樽豪於原審審理時，所述一手交錢、一手交貨之交易情形，係指其個人販賣毒品之交易模式；被告施樽豪於偵查、原審審理時，亦證稱其製作之帳冊係記錄自己販賣毒品及被告張廷聿進貨情形，但不是每次販賣毒品都會記帳，因楊靜和是透過被告李威周購買本案大麻菸彈，被告張廷聿係與被告李威周結算拆帳，其不會分取此次交易價金，故未在自己製作之帳冊記錄楊靜和取得本案菸彈之交易等情（見偵59612卷二第110頁反面至第111頁，訴字卷二第128頁、第135頁至第136頁）。又依前開所述，被告3人販賣毒品之分工方式是由被告李威周、施樽豪各自尋找買受人、議定交易條件及收取毒品價金，再分別與被告張廷聿結算拆帳；而楊靜和係透過被告李威周購買本案大麻菸彈，自與被告施樽豪個人販毒模式無涉，復因被告施樽豪不會分取楊靜和購買本案菸彈之交易價金，是縱被告施樽豪製作之帳冊未記錄本案交易，或被告施樽豪、張廷聿未在交付本案菸彈時，當面向楊靜和收取價金，均無足對被告張廷聿為有利之認定。另依前所述，被告3人係基於販賣毒品之犯意聯絡，以前述方式分工販賣大麻菸彈，事後再由被告李威周、施樽豪以每支菸彈1,000元之價格，與被告張廷聿結算拆帳；亦即被告李威周、施樽豪與買受人議定之價金數額，僅涉及被告李威周、施樽豪個人獲利金額之高低，本與被告張廷聿無關，是縱被告張廷聿未參與被告李威周與楊靜和商議本案菸彈價金之聯繫過程，亦不影響前述被告張廷聿與李威周、施樽豪具有販賣毒品之犯意聯絡及行為分擔之認定。辯護人上開所辯均無可採。
三、綜上，本案事證明確，被告3人之犯行均堪認定，應予依法論科。至於被告李威周之辯護人於本院時，雖聲請傳喚同案被告施樽豪，待證事實為被告施樽豪製作之帳冊內容，與毒品交易有無關連（見本院卷第194頁）；然被告施樽豪於原審審理時，已以證人身分，就其記帳習慣、帳冊內容等事項接受詰問（見訴字卷二第128頁、第135頁至第136頁），要無重複傳喚之必要，附此敘明。
參、法律適用部分
一、按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣。是核被告施樽豪就事實欄一（一）、（二）所為，及被告3人就事實欄二所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其等於各次販賣前，持有第二級毒品之低度行為，分別為各該次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
二、被告施樽豪就事實欄一（二）所示犯行，係利用不知情之女友陳辰妃交付大麻煙草予溫意民，以遂行該次販賣犯行，應論以間接正犯。
三、被告3人就事實欄二所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、被告施樽豪所為事實欄一（一）、（二）、二所示各次販賣毒品犯行之時、地不同，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
五、被告施樽豪所為3次犯行，均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用；被告張廷聿、李威周均無該項規定之適用。
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。本件被告施樽豪於偵查、原審及本院時，就事實欄一（一）、
（二）、二所示3次販賣第二級毒品犯行，均自白不諱，皆應依首揭規定減輕其刑。至於被告張廷聿、李威周於偵查、原審及本院時，均否認共同販賣第二級毒品，自無該項減刑規定之適用。
六、被告施樽豪所為事實欄一（一）、（二）所示2次犯行，均有刑法第59條規定之適用；被告3人所為事實欄二所示犯行，則無該條規定之適用。
（一）按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉各款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨可資參照）。
（二）本件被告施樽豪為事實欄一（一）、（二）所示販賣第二級毒品犯行，固值非難；惟考量其就此2次犯行，係自行販賣5公克之大麻煙草，各次交易價金僅7,000元，販賣之毒品數量及價金數額非鉅，且交易時間相近、販賣對象同一，經整體綜合評價此部分犯罪情節，本院認就其所犯此2次販賣第二級毒品犯行，倘科以所犯罪名經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後之最低度刑（即有期徒刑5年）尚嫌過重，容有法重情輕之情，參酌前揭所述，爰均依刑法第59條規定遞予減輕其刑。
（三）至於被告3人就事實欄二所示販賣第二級毒品犯行，係以前述分工方式，共同對外販賣毒品，且販賣大麻菸彈之數量逾30支，交易價金高達數萬元，犯罪規模顯較個人零星少量販賣毒品之情形為大，對於國民健康、社會治安造成之危害更鉅。又被告張廷聿、李威周自始否認販賣犯行，要難認其等有悔悟之心；而被告施樽豪就此部分雖坦承犯行，然其所犯販賣第二級毒品罪，經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑後，處斷刑已大幅降低，以此部分犯罪情節觀之，並無科以減刑後之最低度刑猶屬過重之情事，均無適用刑法第59條規定之餘地。至於被告施樽豪之分工情形、犯後態度、未就此次犯行分得報酬等節，俱僅屬量刑審酌之事項（業經原審予以審酌，詳後述），無從據以認定本案有顯可憫恕之情狀。是被告施樽豪及辯護人就此部分請求依刑法第59條規定酌減其刑（見本院卷第71頁、第75頁至第79頁、第178頁、第304頁），即非可採。
七、上訴駁回部分【即原判決關於被告3人之罪刑、除扣案現金15萬4,800元（即附表二編號21）以外之沒收部分】
（一）原審經審理後，認被告3人犯罪之事證明確，並於原判決說明①認定被告3人成立犯罪及被告張廷聿、李威周否認犯罪不足採信之理由。②就被告施樽豪所為事實欄一（一）、（二）、二所示3次犯行，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就事實欄一（一）、（二）所示犯行，依刑法第59條規定遞予減輕其刑，暨被告施樽豪所為事實欄二所示犯行不適用刑法第59條規定之理由。③以行為人之責任為基礎，審酌被告3人無視國家防制毒品危害之禁令，藉販賣毒品獲利，助長毒品流通氾濫，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為殊值非難；併參酌被告3人本案販賣毒品之種類、數量、獲利多寡、販賣模式；被告施樽豪坦承犯行，被告張廷聿、李威周均否認犯行之犯後態度；被告3人之品行、智識程度、生活狀況，暨檢察官、被告3人及辯護人對於科刑範圍之意見等情狀，分別量處如附表一「原審罪刑及沒收」欄所示之刑。④審酌被告施樽豪所犯各罪之犯罪態樣相似、犯罪時間相近，各罪間責任非難重複程度較高，考量刑罰邊際效應隨刑期而遞減、行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形，兼衡其復歸社會之可能性，定應執行有期徒刑7年2月。⑤附表二編號20所示扣案手機，為被告施樽豪供與溫意民聯繫事實欄一（一）、（二）所示毒品交易所用之物；附表二編號19、26所示扣案手機，分別為被告施樽豪依事實欄二所示分工模式，記錄被告張廷聿進貨資料所用之物，及被告李威周與楊靜和聯繫事實欄二所示毒品交易所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。⑥被告施樽豪就事實欄一（一）、（二）所示犯行，各獲有犯罪所得7,000元；被告張廷聿、李威周就事實欄二所示犯行，分別獲得犯罪所得3萬3,000元、6,600元（因楊靜和與被告李威周議定之菸彈價格為每支1,200元，扣除有瑕疵之1支菸彈，楊靜和購買33支菸彈價金總計為3萬9,600元，其中2,800元係以被告李威周先前積欠楊靜和之款項折抵，餘款3萬6,800元則由楊靜和匯款給付予被告李威周；之後被告李威周再依其與被告張廷聿結算之結果，就本案菸彈給付3萬3,000元予被告張廷聿，是被告李威周個人之犯罪所得為3萬6,800元－3萬3,000元＋2,800元＝6,600元），此等犯罪所得均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。⑦無證據證明附表二編號1至18、22至25、27、28所示扣案物與本案相關，均不予宣告沒收或沒收銷燬等旨。經核原審所為認定，係以卷內事證為據，所為論斷與經驗、論理法則無違，認事用法、量刑及此部分沒收之認定均無不當。
（二）被告施樽豪固上訴指稱其就事實欄二所示犯行，僅因與被告李威周、張廷聿具有合作關係，而聽命交付大麻菸彈予楊靜和，其未從中分取利潤，參與程度較輕，犯後深知悔悟；且其具有研究所畢業之學歷，曾任工程師工作，學有專長，尚需陪伴罹患高血壓、糖尿病、高血脂等慢性病之父親追蹤就醫，原審量刑過重，請求從輕量刑，以利其照顧家庭、回饋社會等情，並提出所得稅核定資料清單、父親診斷證明書（見本院卷第75頁至第79頁、第313頁至第335頁）。惟按宣告刑之輕重屬量刑問題，而量刑之輕重，屬實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，且已斟酌刑法第57條各款所列情狀而為刑之量定，亦無逾越法定刑度或濫用自由裁量權限情事，即不容任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號、100年度台上字第507號判決意旨可資參照）。依前所述，原審於量刑時，已擇要就刑法第57條所列量刑事項予以審究，對被告3人所處刑度均未逾越法定刑，亦無偏執一端致明顯失出等濫用裁量權限之情事，復無漏未審酌被告施樽豪上訴意旨所指分工參與程度、犯後態度、智識程度、生活狀況等節之情形。又原判決載敘楊靜和所給付之本案大麻菸彈價金係由被告張廷聿、李威周分取，未認定被告施樽豪就此次犯行有分取犯罪所得。再被告施樽豪就事實欄二所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為10年以上有期徒刑，因無刑法第59條規定之適用，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，處斷刑下限為有期徒刑5年；原審經綜合審酌本案情節，對被告施樽豪所為此部分犯行量處有期徒刑5年2月，僅較處斷刑下限酌加2月，顯屬低度刑，當無過重之情事可言。至於被告李威周於本院時，雖提出書狀表示其對於涉及本案深感懊悔，因父親罹患癌症，請求從輕量刑（見本院卷第304頁、第337頁至第339頁）；然被告李威周於本院審理期間，仍否認犯販賣第二級毒品罪，與其於原審時否認犯罪之犯後態度相同，自無從僅以其提出上開書狀，逕謂原審量刑有何違法或不當。
（三）綜上，被告張廷聿、李威周上訴否認販賣第二級毒品，及被告施樽豪上訴指摘原審量刑過重，均無理由，應予駁回。
（四）被告施樽豪所犯各罪之宣告刑均逾有期徒刑2年，不符緩刑宣告要件，是其上訴請求宣告緩刑，即非可採。
八、撤銷改判部分【即原判決關於沒收扣案現金15萬4,800元（即附表二編號21）部分】原審以扣案如附表二編號21所示被告施樽豪持有之現金15萬4,800元，雖非被告施樽豪本案販賣毒品之犯罪所得；然審酌被告施樽豪扣案手機內之帳冊載有販賣毒品紀錄，認該等扣案現金係取自其他違法行為所得，依毒品危害防制條例第19條第3項規定宣告沒收，固非無見。惟被告施樽豪於警詢、偵查及本院時，均稱扣案現金15萬4,800元係其經營滿分雞肉飯小吃店之營收及貨款等語（見偵59612卷一第6頁、第181頁反面至第182頁，本院卷第180頁）。被告張廷聿於偵查中，亦證稱被告施樽豪擔任滿分雞肉飯小吃店之店長，負責記錄營收及支出等情（見偵59612卷一第308頁反面）。又滿分雞肉飯小吃店於113年1月31日經核准設立，被告施樽豪為該店合夥人，此有該店登記資料在卷可佐（見本院卷第248頁至第249頁）。足徵被告施樽豪上開所辯，要非無憑，尚難逕認該等現金係取自其他違法行為之不法所得。原審遽依毒品危害防制條例第19條第3項規定予以宣告沒收，容有未洽。被告施樽豪上訴指摘扣案現金15萬4,800元之來源合法，與販賣毒品等犯罪無關，原審不應宣告沒收等情，為有理由，應就原審沒收扣案現金15萬4,800元部分予以撤銷。至於被告施樽豪因犯罪事實欄一（一）、（二）部分，各有犯罪所得7,000元，是否據以沒收，應由檢察官於執行時依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官粘郁翎提起公訴，檢察官李嘉明到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 8 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 柯姿佐法 官 邰婉玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 范家瑜中 華 民 國 115 年 7 月 8 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
【附表一】編號 犯罪事實 原審罪刑及沒收 1 事實欄一（一） 施樽豪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號20所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 事實欄一（二） 施樽豪犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年捌月。扣案如附表二編號20所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣柒仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 事實欄二 施樽豪共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表二編號19、21所示之物均沒收。 張廷聿共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年捌月。未扣案之犯罪所得新臺幣參萬參仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 李威周共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年捌月。扣案如附表二編號26所示之物沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣陸仟陸佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【附表二】編號 扣案物品 所有人 備註 1 大麻1包（毛重1.38公克） 被告施樽豪 2 大麻1包（毛重1.63公克） 被告施樽豪 3 大麻1包（毛重1.65公克） 被告施樽豪 4 大麻1包（毛重1.79公克） 被告施樽豪 5 大麻1包（毛重1.79公克） 被告施樽豪 6 大麻1包（毛重1.82公克） 被告施樽豪 7 大麻1包（毛重1.82公克） 被告施樽豪 8 大麻香菸2支（毛重2.13公克） 被告施樽豪 9 大麻香菸2支（毛重1.95公克） 被告施樽豪 10 大麻香菸2支（毛重2.12公克） 被告施樽豪 11 研磨器1個（紅色） 被告施樽豪 12 電子磅秤1台 被告施樽豪 13 電子磅秤1台 被告施樽豪 14 儲存罐1罐 被告施樽豪 15 研磨器1個（橘色） 被告施樽豪 16 封膜機1台 被告施樽豪 17 真空袋1批 被告施樽豪 18 大麻1包（毛重2.07公克） 被告施樽豪 19 iPhone手機1支（含SIM卡1張；IMEI：000000000000000、00000000000000；門號：+0000000000號） 被告施樽豪 其內查獲帳冊資料檔案 20 iPhone手機1支（含SIM卡1張；IMEI：000000000000000、000000000000000；門號：0000000000號） 被告施樽豪 與溫意民聯繫毒品交易所用手機 21 現金新臺幣15萬4,800元 被告施樽豪 22 大麻煙斗1個 被告施樽豪 23 大麻菸油1支 被告施樽豪 24 菸草1包 被告李威周 25 菸草1包 被告李威周 26 iPhone手機1支（深藍色） 被告李威周 與楊靜和聯繫毒品交易所用手機 27 電腦主機1台 被告張廷聿 28 筆記型電腦1台 被告張廷聿