臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2595號上 訴 人即 被 告 林建昌指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第994號，中華民國115年1月27日第一審判決（起訴案號：
臺灣新北地方檢察署114年度偵字第40659號、第41011號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於殺人未遂罪所處之刑部分撤銷。
林建昌處有期徒刑伍年貳月。
理 由
壹、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之，亦得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項定有明文。上訴人即被告林建昌原就本案經原審判處之傷害2罪、殺人未遂1罪之刑之部分均提起上訴，嗣已具狀撤回對傷害2罪之上訴（有刑事撤回上訴狀在卷可憑，見本院卷第2
33、237頁），而明示僅就原判決關於殺人未遂罪之刑度部分提起上訴（本院卷第228頁），是依前揭規定，本院審理範圍僅及於原判決關於被告所犯殺人未遂罪之刑，不及於原判決所認定之該罪之犯罪事實、罪名及沒收，惟本院就被告犯行科刑審理之依據，均援用原判決之事實、證據、理由及罪名。
貳、援用原審判決認定之事實與罪名：
一、林建昌與林文政為朋友，雙方有賭債糾紛。林建昌於民國114年7月29日19時56分許，在其位於新北市○○區○○路0段00巷0弄00號攤位前，因債務糾紛與林文政發生口角，林建昌可預見人體之手臂、背部大動脈為人體核心、脆弱及重要部位，倘以鋒利刀刃持續揮砍上開部位，足以造成出血不止進而使他人死亡之結果，竟仍基於縱使持刀揮砍人體因而致生死亡之結果，亦不違背其本意之殺人不確定故意，手持殺豬刀1把，朝林文政之手臂、背部砍殺3刀，追砍中，對林文政出言辱罵髒話等語，致林文政受有背部20公分裂傷、左肩20公分裂傷伴隨旋轉肌斷裂、左上臂20公分裂傷伴隨三頭肌撕裂、左側手肘10公分裂傷及左前臂10公分裂傷等傷害。嗣經林文政手持磨刀棒反抗自衛，林建昌未能將林文政殺害而未遂。嗣經警據報到場處理，當場逮捕林建昌，並扣得殺豬刀1把及磨刀棒1支。
二、被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。
參、科刑之說明：被告已著手於殺人行為之實行，惟未發生死亡結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
肆、本院之判斷
一、原審就被告所犯殺人未遂罪，予以論罪科刑，固非無見。惟按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。而行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平（最高法院112年度台上字第4247號判決意旨參照）。
二、查被告於原審審理時否認殺人未遂犯行，原審因而認其未能坦然面對所為，犯後態度惡質。惟被告提起上訴後，已坦認犯行，並表示知悉其行為有錯，於本院審理時當庭向告訴人家屬道歉（本院卷第231頁），其犯後態度與原審量刑時已有不同，原審未及審酌此一有利於被告之科刑事項，原審量刑之基礎已有所變更。
三、至被告雖另提出其與告訴人簽立之和解書（本院卷第29頁），表示本案上訴後，其已和告訴人達成和解，並願意依和解書所載之金額即新臺幣（下同）5萬元賠償予告訴人等語。然告訴人透過告訴代理人表示：告訴人係受到外力脅迫才簽立該和解書等語（本院卷第163-164、231頁），故雙方對於和解書簽立經過及效力仍有所爭執。嗣雙方於本院審理期間，亦因賠償金額差距甚大，迄未能達成和解（本院卷第194-195頁），故被告至今尚未實際賠償告訴人所受損害。是以，被告曾嘗試與告訴人協商和解並表示願意賠償之情，僅得於其犯後態度層面予以斟酌，惟不得與被告實際履行賠償或取得告訴人諒解等同視之，附此敘明。
四、從而，被告以其上訴後已坦承犯行，原審量刑基礎已有變更為由，請求從輕量刑，為有理由。原判決未及審酌上開有利於被告之科刑事項，其關於被告所犯殺人未遂罪之刑即屬無可維持，應由本院就該部分予以撤銷並改判。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與告訴人間因賭債糾紛發生口角，被告竟於人來人往之市場，持其平日工作所用、刀刃銳利之殺豬刀，朝告訴人之手臂及背部接續揮砍3刀，告訴人受傷逃離後，被告仍持刀追趕，被告犯罪手段具有高度危險性，對告訴人之生命、身體法益造成重大危害，致告訴人受有上開傷害，傷勢非輕；並審酌被告於本案發生前已有傷害案件之前科紀錄，素行非佳（有法院前案紀錄表在卷可憑）；惟念及被告本案係因債務糾紛及口角衝突一時失控而為，尚非出於預謀，且係基於殺人之不確定故意犯案；被告雖於原審否認犯行，然於本院已坦承犯行，表示知錯，並當庭向告訴人家屬道歉，犯後態度已有改善，且曾嘗試與告訴人協商和解，於本院並表示願意分期賠償15萬元，然未為告訴人所接受（本院卷第194頁），被告迄未實際賠償告訴人所受損害或取得告訴人諒解，故難認被告已具體彌補犯罪所生危害；兼衡被告自陳國小肄業，目前仍經營豬肉攤，無子女，亦無年邁親屬需其扶養（本院卷第230頁）之智識程度、工作、家庭及經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第373條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第二庭審判長法 官 遲中慧
法 官 廖棣儀法 官 陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊佳鈴中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。