臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2602號上 訴 人 許富欽即 被 告選任辯護人 許家偉律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第430號，中華民國114年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第50016號）提起上訴，判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審理結果，認原審以被告觸犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑6年；未扣案犯罪所得新台幣（下同）1800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。
二、上訴人即被告許富欽上訴辯解略以：只是幫忙代購毒品，原價轉讓沒有獲利，沒有販毒營利的具體事證，請改判較輕罪刑之轉讓毒品罪。
三、本院之補充論斷：㈠販毒的犯意及營利意圖，除行為人自白外，本難以知悉，自
須依憑外顯的行為及周遭證據，依論理及經驗法則綜合判斷。通聯紀錄、帳冊等等證據固然常用以判斷有無販毒及營利意圖，但並非必然存在、非屬絕對必需的證物；意即若依卷證足以推斷具有販毒意圖，縱使未扣得通聯紀錄或帳冊，只要判斷無違證據法則，即難指為違法（最高法院106年度台上字第1292號判決參照）。
㈡原判決第2至7頁已詳細論述被告具有販毒之營利意圖、柯朝
瀚是直接向被告購買毒品並交付價金，並非被告為其代購毒品，認定被告否認販毒意圖，辯稱只是轉讓毒品之辯解，不足採信。
㈢被告之法院前案紀錄表共12頁（非累犯）前因販賣第二級毒
品罪，兩罪，各判處3年6月有期徒刑，定執行刑有期徒刑4年確定，入監執行前再犯本案，一再實行販毒行為，至今未認罪悔過；觸犯法定刑無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科1千5百萬元以下罰金販賣第二級毒品罪，並非絕對死刑或無期徒刑之罪，且非首次販賣毒品，原審對於並無悔意之被告，引用刑法第59條，並且幾乎以刑法第66條前段規定之最大減刑幅度，量處有期徒刑6年，已經從輕量刑。被告上訴指稱量刑過重，請求論處較輕罪刑之轉讓第二級毒品罪，無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 婷中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件：原判決臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第430號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 許富欽
指定辯護人 本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第50016號），本院判決如下：
主 文許富欽犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑6年。
未扣案之犯罪所得新臺幣1,800元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實許富欽明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國113年5月21日某時與柯朝瀚約定以新臺幣（下同）1,800元之價格交易甲基安非他命1公克後，由許富欽於同日17時45分許前某時在柯朝瀚斯時位於新北市○○區之住處交付甲基安非他命1包（重量不詳）與柯朝瀚，柯朝瀚則交付現金1,800元之價金與許富欽。
理 由
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明定。本判決以下援為認定犯罪事實之供述證據，業經檢察官、被告許富欽及其辯護人於本院準備程序時表示同意有證據能力或未爭執其證據能力（見本院卷第45頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應視為同意有證據能力，本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依前開說明，均有證據能力。至本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：被告固坦承其有於113年5月21日某時交付甲基安非他命1包與柯朝瀚之事實，惟否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：我沒有販賣毒品給柯朝瀚，我們是一起玩星城遊戲，有時候我分數贏很多，我就會轉分數給他，或是他說想要特殊的東西，我就會找我自己的上線拿特殊的東西請他吃，113年5月21日我確實有拿毒品給柯朝瀚，我有收柯朝瀚1,800元，但這不是買毒品的錢等語。辯護人則為被告辯稱：證人柯朝瀚於審理時明確表示於113年5月21日當日被告所交付之毒品安非他命是要請他的，且對於這1包安非他命有無支付金錢，他先是表示沒有拿錢，後來再度跟他確認時，他也無法確定當日有為這1包毒品支付任何現金給被告，此情況恐無法認定這1包毒品安非他命有對價關係，被告所為應僅構成轉讓第二級毒品罪嫌等語。經查：
㈠被告有於上揭時、地交付甲基安非他命1包（重量不詳）與柯
朝瀚，且柯朝瀚有交付現金1,800元與被告之事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱（見偵卷第58至59頁、本院卷第132頁），核與證人柯朝瀚於偵查及本院審理時之證述情節大致相符（見偵卷第62至63頁、本院卷第122至130頁），並有被告與柯朝瀚之通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄擷圖在卷可稽（見偵卷第17至25頁），是此部分事實，應堪認定。
㈡被告於113年5月21日某時與柯朝瀚約定以1,800元之價格交易
甲基安非他命1公克後，由被告於同日17時45分許前某時在上揭地點交付甲基安非他命1包（重量不詳）與柯朝瀚，柯朝瀚則交付現金1,800元之價金與被告，說明如下：
⒈觀諸被告與柯朝瀚（暱稱「阿翰」）於113年5月21日之LINE
對話內容，雙方於該日20時14分至20時52分間曾有以下對話（見偵卷第22背面至第23頁背面）：「（阿翰）這樣有一個（被告）你說黑哥在你那，你叫他秤重
數字會說話（阿翰）走了
（語音通話結束00:55）（傳送裝有白色顆粒之夾鏈袋1個之照片）這你給我的我拍給你看（傳送該夾鏈袋放在磅秤上之照片，該磅秤顯示「
0.9」）你給我（未接來電）等我去去找你（未接來電）」。
嗣被告於同年月27日10時23分許傳送「今天5/27我放假，下班打電話給我，我補給你，是你星期五告知我三天後找我」之訊息予柯朝瀚。
而被告於警詢時供稱：上開對話紀錄是柯朝瀚在向我抱怨我替他買的安非他命量比較少，我的經銷商是「河馬」、他的經銷商是「黑哥」，柯朝瀚有時會覺得「黑哥」的安非他命較不純才會叫我找「河馬」拿等語（見偵卷第6頁背面）；於偵查中供稱：113年5月21日當天我有幫柯朝瀚拿毒品，他拿現金1,800元給我，我的毒品是跟一個叫「河馬」的人拿的，我覺得這樣不叫販賣，我是先跟上游拿毒品，柯朝瀚再來跟我拿，然後他現金給我等語（見偵卷第58至59頁）。證人柯朝瀚則於偵查中證稱：上開對話紀錄就是被告說要給我的，他說要給我一個（即1公克），但他給我的重量不夠等語（見偵卷第62頁背面），嗣經檢察官提示被告於偵查中之上開供述內容問：「被告稱5月21日這次的交易是你給他1,800元現金，你有無意見？」，證人柯朝瀚則證稱：那就是吧，有時候是我給他錢，他去幫我拿，我會先給他錢，這次應該是這樣，我沒有門路，我也不知道被告是跟誰拿、拿的價錢是多少，也不知道他有沒有賺價差，5月27日被告說下班打電話給我，我補給你，是要補給我不夠的毒品等語（見偵卷第62至63頁）。是被告於警詢及偵查中供稱係向「河馬」拿取毒品後將毒品交與柯朝瀚，再向柯朝瀚收取現金1,800元，而後柯朝瀚向其抱怨毒品數量短少等情，不僅前後供述一致，亦與證人柯朝瀚於偵查中證稱其係直接向柯朝瀚購買毒品，而非透過被告向他人購買毒品，且柯朝瀚係將毒品價金交付與被告，於113年5月21日應係以1,800元現金與被告交易毒品，惟被告交付之毒品數量短少等情大致相符，並有上開對話紀錄在卷可佐，是被告於警詢及偵查中之供述及證人柯朝瀚於偵查中之證述應與事實相符，堪以採信。⒉至證人柯朝瀚固於本院審理時改證稱：被告玩星城遊戲贏了
，他說要分紅給我，他問我要分數還是給我毒品，被告說要請我1公克，以前我贏了也會丟分數給他，我如果有毒品，被告也會來我家一起用，我們會互相請來請去，被告是在拍照當天在我中和的家將這1包安非他命拿給我的，距離拍照時間沒有很久，我沒有因為這1包毒品以現金或匯款的方式付錢給被告等語（見本院卷第125至129頁）。惟觀諸上開對話紀錄，可見柯朝瀚傳送該夾鏈袋放在磅秤上之照片予被告，而該磅秤顯示「0.9」（見偵卷第23頁背面），與柯朝瀚所稱被告欲請其施用之1公克相差僅0.1公克；而證人柯朝瀚於本院審理時證稱：我忘記被告實際上給我幾公克了，差0.2公克等語（見偵卷第126頁），可見被告實際交付與柯朝瀚之毒品重量僅短少約0.1至0.2公克，衡情倘被告確係無償提供毒品與柯朝瀚施用，柯朝瀚當不至於僅因短少約0.1至0.2公克即拍照傳送予被告並提出質疑，且經柯朝瀚向被告提出質疑後，被告即於同年月27日10時23分許傳送訊息向柯朝瀚表示欲補足差額，此情核與一般買賣關係雙方互負給付義務之常情相符，可見被告與柯朝瀚間就本案毒品之交付應存有對價關係；參以本院於審理時提示被告於偵查中之上開供述內容詢問證人柯朝瀚有無於113年5月21日交付現金1,800元與被告時，證人柯朝瀚證稱：「我現在忘記了」等語（見本院卷第130頁），可見證人柯朝瀚於本院審理時證稱被告係無償提供毒品與其施用之證述內容不僅有違常情，且關於其有無交付現金1,800元與被告一事亦有記憶不清之情形，是證人柯朝瀚於本院審理時之前揭證述內容是否可信，顯屬有疑，尚非可採。
⒊被告及辯護人雖以前詞置辯，然被告於本院準備程序時供稱
：我在偵查中承認我有幫柯朝瀚拿毒品是因為我搞混了，我以為我介紹藥頭給他就是我販賣，我沒有經手毒品，我只是幫忙介紹，我沒有跟上面拿毒品再轉交給柯朝瀚，錢的部分我也沒有經手，我只有幫柯朝瀚聯繫上面的藥頭，之後我就沒有跟柯朝瀚聯繫等語（見本院卷第44至45頁），嗣經證人柯朝瀚於本院審理時為前揭證述後，被告改稱：我們是一起玩星城遊戲，有時候我分數贏很多就會轉分數給他，或是他說想要特殊的東西，我就會找我自己的上線拿特殊的東西請他吃，113年5月21日我確實有拿毒品給柯朝瀚，我有收柯朝瀚1,800元，但這不是買毒品的錢等語（見本院卷第132頁），可見被告附和證人柯朝瀚之證詞更異其詞且有避重就輕之傾向，益徵其所辯屬臨訟卸責之詞，不足採信。
⒋從而，被告有於113年5月21日某時與柯朝瀚約定以1,800元之
價格交易甲基安非他命1公克後，由被告同日17時45分許前某時在上揭地點交付甲基安非他命1包（重量不詳）與柯朝瀚，柯朝瀚則交付現金1,800元之價金與被告之事實，應堪認定；被告及辯護人上開所辯顯與事實不符，並不足採。
㈢被告為本案販賣毒品犯行時主觀上有營利意圖，說明如下：
⒈按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87年度台上字第3164號判決意旨參照）。另按販賣第二級毒品屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，而每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，況一般民眾均知政府一向對毒品查禁森嚴，且重罰不予寬貸，以目前毒品危害防制條例對於販賣第二級毒品罪所科處之重刑（處10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金）而言，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理；被告為智識能力正常且有社會歷練經驗之成年人，對該等情事當知之甚明，若非有利可圖，豈會甘冒重刑之處罰而從事前開販毒行為，足見其主觀上確具有營利之意圖無疑。
⒉至被告固否認其主觀上有營利意圖，並於偵查中供稱：我跟
上游拿1,800元，我拿多少就給柯朝瀚多少等語（見偵卷第59頁）。惟倘被告真無從中牟利之意圖，被告自得逕提供其上游所在地點及聯絡方式予柯朝瀚，由柯朝瀚自行與其上游聯繫購買，實無須花費自己之時間、精力居間為雙方聯繫後，再親自涉險交付毒品並收取價金；又甲基安非他命無公定價格，販賣者販入後可任意分裝增減其份量再行出售，即便為相同價格，若份量較少亦能從中獲利，業經本院說明如前；參以證人柯朝瀚於偵查中證稱：我沒有門路，我也不知道被告是跟誰拿、拿的價錢是多少，也不知道他有沒有賺價差等語（見偵卷第62至63頁），是即便被告係以1,800元購入甲基安非他命，亦可任意分裝增減其份量再行出售與柯朝瀚而從中獲利，被告上開所辯顯與常情不符，自不足採。
㈣從而，本案事證明確，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二
級毒品罪。被告販賣前意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡本件有刑法第59條規定適用之說明：
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最高法院99年度台上字第6420判決意旨參照）。
⒉查被告無視我國杜絕毒品危害之禁令，為本件販賣甲基安非
他命犯行，所為固屬不當，應予非難，然考量其販賣之對象為友人，且數量甚微、金額不高，較諸大量持有毒品兜售之毒販而言，容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害非重。本院審酌上情，並考量被告之主觀惡性、客觀犯行及犯罪情節，及本案無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用等情，認對被告量處法定最低刑度（有期徒刑10年），猶嫌過重，而有情輕法重之情，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大盤毒梟對於社會治安所造成之危害有所區隔，是被告本件犯罪情狀，衡情尚有可憫恕之處，爰就被告本案販賣毒品犯行，依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思尋求以正當、合法
之途徑賺取收入，知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，使用後極易成癮，濫行施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人家庭悲劇，或導致社會犯罪問題，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令而為本件販賣第二級毒品犯行，所為殊值非難；復考量其素行（見法院前案紀錄表）、本件販賣之價量尚非甚鉅等犯罪情節及其犯後態度、自陳之教育程度、職業及家庭狀況（見本院卷第133頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分：被告本件販賣第二級毒品犯行所得之價金1,800元，為其犯罪所得，然未經扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳儀芳提起公訴，檢察官羅佾德到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 10 月 29 日
刑事第八庭 審判長法 官 曾淑娟
法 官 何宗勳
法 官 莊婷羽上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝旻汝中 華 民 國 114 年 10 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。