臺灣高等法院刑事判決
115年度上訴字第2644號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳建閎選任辯護人 蔡亜哲律師(法扶律師)上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第149號，中華民國115年1月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第46510號、114年度偵字第2264號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳建閎販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，處有期徒刑柒年陸月。
事 實
一、陳建閎知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例管制之第三級毒品，竟基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之犯意，於民國113年5月13日晚間9時5分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車前往何○○（民國00年00月生，完整姓名詳卷，業經原審法院另案以114年度少訴字第16號判處有期徒刑1年、緩刑3年確定。無證據證明被告於行為時知悉何○○為12歲以上未滿18歲之少年）住處附近之桃園市○○區○○路○○號○○○○社區（完整地址、社區名稱均詳卷）門口，在該車內，以新臺幣（下同）6,000元之價格，販賣含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮等成分之毒品咖啡包50包（含袋毛重合計198.08公克，驗前淨重合計147.58公克，取樣0.52公克鑑定用罄，驗餘淨重147.06公克。下稱本案咖啡包）與少年何○○。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、本判決所引被告以外之人於審判外所為之陳述，悉經當事人於本院準備程序明白表示同意作為證據（本院卷第79至82頁），而該等證據之取得並無違法情形，且與本案之待證事實，具有關連性，核無證明力明顯過低之事由，本院審酌上開證據作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1 項所定傳聞例外之同意法則，認有證據能力。
二、其餘資以認定被告陳建閎犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力，併予敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於上揭時、地交付本案咖啡包與何○○之事實，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：我是幫何○○跟我朋友拿毒品，再請何○○把錢匯給我朋友，沒有想要居中賺錢的意思；我不知道本案咖啡包混合二種以上毒品云云。惟查：㈠被告於上揭時、地駕車前往交付本案咖啡包與何○○，且該咖
啡包經送鑑定，檢出含有事實欄所載之二種第三級毒品成分，此據被告供承明確，核與證人何○○證述情節相符，且有扣案之本案咖啡包暨其相片、扣押物品目錄表、毒品鑑定書、監視錄影畫面翻拍相片可考(113年度偵字第46510號卷【下稱偵卷】第61至67、71至75頁)，可以認定。
㈡本案係由被告出售本案咖啡包與何○○⒈觀諸本案查獲經過，係因何○○於113年5月13日在通訊軟體Lin
e社群中刊登販賣毒品咖啡包之訊息，員警於同日晚間10時20分許發現上情，乃喬裝為買家與何○○接洽，雙方約定以10,500元交易本案咖啡包，嗣於翌(14)日凌晨0時許面交毒品時，員警當場查獲何○○及其所攜本案咖啡包，再依何○○供述而循線查獲被告等情，此據證人何○○證述明確，且有警製職務報告可查(原審卷第37至40頁)。又被告係於同(13)日晚間9時5分許駕車前往交付本案咖啡包與何○○，亦如前述。可見係何○○向被告取得本案咖啡包在先，與員警聯繫本案咖啡包交易事宜在後。
⒉證人何○○於113年5月14日警詢時證述：警方提示Telegram之
談話内容都是我本人輸入的；本案咖啡包是我朋友綽號「阿閎」（按指被告，下同）拿給我的，因為我想要賺錢，他有跟我講他那邊有毒品即溶包(按指毒品咖啡包，以下均稱毒品咖啡包)，所以我才想說跟他拿來賣，先賺點錢，然後再回帳給他；我跟「阿閎」拿取毒品咖啡包時沒有交付價金，我們有講好，他先給我50包毒品咖啡包，讓我去賣，等我全部賣完，再給他就好，剩下的就是我自己賺的錢；我原本要向買家(即員警)收10,500元(偵卷第18至20頁)；於同年8月5日警詢時再證稱：我們（按指被告與何○○）有講好，他先給我50包毒品咖啡包，讓我去賣，等我全部賣完，再給他6,000元就好，剩下的就是我自己賺的錢等語(同上卷第27頁)。
考量何○○在製作上開警詢筆錄時，並無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且陳述內容亦無受他人干預之可能，該陳述內容應與案件之真實較為相近，另觀察其坦言自行刊登販毒訊息、單獨與佯為買家之員警接洽，未見有誣攀他人之情狀，且前、後所述情節一致，而關於本案係由被告駕車前來交付本案咖啡包、其需支付6,000元之代價等證詞，復核與被告供述內容相符，益徵何○○上開警詢時之證詞，信而有徵，可以憑採。據此，自堪信何○○係缺錢花用，因知悉被告本身有充足之毒品咖啡包，乃先以6,000元之代價向被告購得本案咖啡包，再獨自刊登販毒訊息，與佯為買家之員警進行毒品交易，且於出售本案咖啡包後，僅需將賒欠之6,000元歸還被告，與佯為買家之員警間交易之利益及危險概由何○○一人承受負擔，而被告一方所關心者僅止於日後取回出售毒品與何○○之價金6,000元，無意參與何○○與第三人間之毒品交易或分享該交易之利益。從而，本案咖啡包之交易關係，乃係由被告出售本案咖啡包與何○○，再由何○○販與員警甚明，被告要無幫助或與何○○共同販賣毒品與員警之情事存在。此由何○○遭員警查獲之初，經警詢問：「前述警方查扣物品(按指本案咖啡包及行動電話)為何人所有？」其答以：「都是我的」等語(偵卷第19頁)，益徵何○○已經向被告「買斷」本案咖啡包無誤。
⒊被告雖辯稱：本案咖啡包係透過「阿胖」取得，我請何○○把
錢匯給我朋友云云。然被告於113年9月9日警、偵訊時供稱：我在113年5月13日拿去給何○○，在車上我跟何○○說「你把東西拿到臺北給你朋友後，錢要趕快給我朋友」；我還沒給何○○匯款帳號，他就被警察抓了(他卷第131、137頁)；於同年11月20日偵訊時則改稱：何○○說他要先拿咖啡包去給他臺北的朋友，他收到錢後，他轉給我，我再轉交給「小胖」；我當時是跟何○○說「要回6,000元給我」(偵卷第167頁)；於原審準備程序又翻稱：何○○跟我說他拿去臺北之後再給我錢，我就直接跟「小胖」要帳號，並把帳號給何○○，讓何○○把6,000元直接匯款給「小胖」等云云(原審卷第105頁)。關於本案咖啡包之價款係直接支付被告友人或交由被告代為轉交、是否已將「阿胖」之帳戶提供何○○等節，被告前、後所辯，翻異不定，是否屬實？已非無疑。另觀諸證人何○○於警、偵訊時所述情詞，全然未提及被告受其委託向「阿胖」調貨，其需匯款與「阿胖」之事，反而清楚證述被告向其表示自己可提供毒品咖啡包，甚至於偵訊時另詳述：「阿胖」是送料來的；「阿胖」或是「阿胖」指派的年輕人有送白料過來，白料吃了會想睡覺等語(他卷第123頁)，益徵「阿胖」絕非本案咖啡包之上游供貨商，而係單純提供毒品原料與被告之人，何○○自無透過被告向「阿胖」購得本案咖啡包之理。
是以，被告代購毒品之說，僅係犯罪後畏罪飾卸之詞，暨何○○於原審中所證：那批東西是被告朋友的東西，被告知道我缺錢，就給我要我去銷，叫我銷完之後，匯到他朋友的戶頭云云(原審卷第162、163頁)，則係曲意附和被告之說詞，均屬無可採信。
㈢被告主觀上具有營利意圖⒈按非法販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之
，且不論是以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求之數量及程度、毒品之成色、貨源之充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同之風險評估，而為機動的調整。是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣之利得，除經被告坦承犯行，或就價量均明確供述外，委難查得實情。職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。⒉被告於113年9月9日警詢時供稱：我認識何○○大約半年，為朋
友關係(他卷第129頁)，並於本院審理中再供謂：我跟何○○沒有深交等語（本院卷第116頁）；核與證人何○○於113年5月14日警詢時證述：我認識被告大約1、2個月等語大致相符(偵卷第22頁)，可見其等於本件案發時(113年5月13日)認識不久，且無特殊情誼。再參以被告駕車前往何○○住處附近交付本案咖啡包與何○○，苟無利潤可圖，衡情應無甘冒遭查緝法辦之風險及舟車勞頓往來奔波之辛勞，而願意前往何○○所在處所交付毒品之理。稽此各節，被告於價售毒品與何○○之初主觀上已具營利之意圖，至為灼然。被告辯稱：單純幫忙何○○拿毒品、沒有獲利之說，亦屬卸責之詞，無從採信。㈣被告知悉本案咖啡包混合二種以上毒品⒈毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合
二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」所稱「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝），依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂該條項（參見前揭規定立法理由）。且由立法者並未訂定達一定比例始加重其刑，以及為「必加」之立法設計，可認寓有「混合二種以上之毒品」本身即有潛在危險，須予加重其刑之意旨。⒉被告供稱：112年12月之前我有賣毒品咖啡包等情不諱(他卷
第137頁)，可見其於案發前已深諳毒品咖啡包之特性、價格而持以兜售牟利。另參證人何○○於警、偵訊時證述：被告負責管理毒品咖啡包之分裝；曾叫貨委託其包裝毒品咖啡包；被告會加工等語(偵卷第22、120頁)，被告曾涉及毒品咖啡包叫料、加工，對於所販售之本案咖啡包內混合二種以上之第三級毒品成分，當係知之甚詳。堪認被告具有販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之故意無誤。被告辯稱不知本案咖啡包係混合二種以上毒品云云，無足採信。
㈤綜合上述，被告所辯，不足採信，其犯罪事證已臻明確，犯行可以認定。
二、論罪部分㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9 條第3 項、第4 條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪。
㈡公訴意旨認被告知悉何○○為12歲以上未滿18歲之少年，認被
告係涉犯成年人對未成年人販賣第三級毒品罪嫌。然被告堅決否認案發時知悉何○○為少年，且何○○於案發時年齡已經16歲又6月，不久即將成年(18歲)，另參何○○於原審中證稱：
我沒有穿著學校制服跟被告見面過；我沒有跟他（按指被告）提過我的年紀等語(原審卷第162、167、171頁)。此外，案發時被告與何○○認識不久，已如前述。則被告所辯不知何○○具少年身分，即非不能採信，尚難逕依毒品危害防制條例第9條第1項規定論罪，此部分起訴意旨尚有未洽，惟其基本社會事實同一，本院依法變更起訴法條。
㈢刑之加重、減輕事由
被告所販第三級毒品咖啡包因混合二種以上之毒品，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應加重其刑至二分之一，此係刑法分則之加重，借原罪之基準刑為加重其刑至二分之一而獨立成罪，本院既已論以毒品危害防制條例第9條第3項之罪，則以該規定之刑處斷即足，要無再依該規定加重其刑之必要(最高法院112 年度台上字第5071號判決意旨參照)。
三、原審據以論科，雖非無見。惟查，原判決認定被告並無營利意圖，乃變更起訴法條，論以被告幫助(何○○)販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，與本院之認定不同，尚有未洽。被告上訴意旨執以指摘原判決量刑過輕，固無足取，然檢察官以被告應論以販毒正犯為由，提起上訴，則為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，竟為牟私利而從事本案犯行，藐視國家杜絕毒品犯罪之禁令，非但增加毒品在社會流通之危險性，助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安亦有相當程度之危害，所為應予嚴加非難；兼衡其犯罪後坦承部分犯罪事實之態度，並考量其自陳高中畢業之智識程度，未婚、無需扶養他人、入監前從事二手車買賣、月薪約3至4萬元之家庭生活狀況（本院卷第117頁），暨其犯罪動機、目的、手段及素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告雖出售本案咖啡包，但無證據證明已取得該6,000元之價金，自無庸沒收或追徵該犯罪所得，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官王念珩提起公訴，檢察官劉育瑄提起上訴，檢察官林珮菁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 16 日
刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 郭惠玲法 官 廖建傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃翊庭中 華 民 國 115 年 6 月 16 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。