臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第266號上 訴 人即 被 告 田國興選任辯護人 郭士功律師
黃祿芳律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第536號，中華民國114年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第5495號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決除沒收外均撤銷。
田國興犯非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，免刑。
其他上訴駁回（即原判決沒收部分）。
事實及理由
一、犯罪事實：田國興知悉其他可發射金屬或子彈之而具有殺傷力之槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例所定之管制物品，非經主管機關許可，不得無故持有，並知悉透過網路購買來源不明，且標明而可射出物品號稱「穿雲箭」之物，可能得發射金屬或子彈而具有殺傷力，卻猶基於縱使所持有之「穿雲箭」為可發射金屬或子彈之而具有殺傷力之槍枝，亦不違其本意之不確定故意，於民國113年1、2間前日，於蝦皮購物平臺上，向身分不明之人，購買名為「穿雲箭」之可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案槍枝），田國興自斯時起即未經許可而持有之。嗣於114年1月13日上午6時45分許，經警員持搜索票至田國興之住處進行搜索，田國興於警員尚未發覺自己持有本案槍枝前，主動帶同警員起出本案槍枝，而自首接受裁判。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告田國興固就於上開時間透過蝦皮購物平臺購得本案槍枝而持有之，後經警員於上開時、地執行搜索扣得本案槍枝，且本案槍枝經鑑定結果，認具有殺傷力等節，均不予爭執，然矢口否認有何非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝犯行，辯稱：我不知道購買的本案槍枝具有殺傷力，只是要買類似爆竹類的玩具跟小孩一起玩，但因為試射過1次，聲音太大小孩不喜歡，就放在一邊沒有處理，我主觀上沒有持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝之犯意云云。經查：
㈠就被告上開坦認部分，有搜索票、搜索、扣押筆錄、扣押物
品目錄表、現場照片及蝦皮購物平臺紀錄在卷可徵（參偵卷第15至21、29、31頁），而扣案本案槍枝經送請內政部警政署刑事警察局進行鑑定，認係其他可發射金屬或子彈之槍枝，由金屬擊發機構及已貫通之金屬槍管組合而成，擊發功能正常，以打擊底火（藥）引爆槍管內火藥為發射動力，用以發射彈丸使用，認具殺傷力等情，復有該局114年3月12日刑理字第0000000000號鑑定書暨所附照片附卷可稽（參偵卷第61至63頁），且有本案槍枝扣案可以佐證，是前開事實，首堪予認定。
㈡被告主觀上具持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝之不確定故意：
⒈行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背
其本意者，以故意論，刑法第13條第2項定有明文。刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須行為人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之2個要件，即未必故意，亦須行為人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背行為人本意，始足成立。若行為人就構成要件事實之發生有所預見，且對於結果之發生並未採取任何防果措施，自足認其有容任結果發生之意欲，於主觀上有犯罪之未必故意。
⒉依被告所提出於蝦皮購物平臺購買本案槍枝之相關網頁資料
，在商品網頁上即載明「斧頭幫穿雲箭可打飛」等文字，其推銷廣告詞並記載「新奇 好玩 刺激 爆款 潛力 無限 金屬零件模型玩具」等字樣（參偵卷第31頁、本院卷第47至57頁），以一般人本於通常之認知能力，應得知悉本案槍枝可將物品射出，否則當無以「可打飛」等文字為宣傳之理，又號稱本案槍枝刺激、好玩，一般人亦應均可理解上開廣告詞係指本案槍枝可射出物品而打飛他物，讓使用者因此感到刺激、好玩，且因本案槍枝係以金屬製成，材質較為堅固，可承受將物品射出之力道較強，則本案槍枝極可能具有殺傷力。查被告為碩士之智識程度，並曾於台積電工作多年，又擔任機師，有相當之社會歷練及工作經驗，對於所購買本案槍枝依據蝦皮購物平臺上之介紹文字，可能為可發射金屬或子彈而具有殺傷力之槍枝，若任意持有之，有涉及犯罪之相當可能，被告復非無從預見，猶無視於此，任意購買後持有之，顯然縱使持有之本案槍枝具有殺傷力，亦不違背其本意，其主觀上當有非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝之不確定故意，至屬明確。
⒊而依證人即被告之子甲○○於本院審理中所為證述，其僅有1次
因被告說要送其新年禮物，並看到被告持本案槍枝試射，雖未證稱有看到射出物品，然亦證稱聲響很大，類似鞭炮、火藥之聲音，其嚇到並表示不要玩，被告即將本案槍枝收起來等語（參本院卷第156至162頁），可知擊發本案槍枝時威力顯然甚大，具有危險性，致證人甲○○因此亦感到害怕而不想玩本案槍枝。被告既已有試射本案槍枝之舉，知悉會產生甚大聲響，又因藉由本案槍枝在蝦皮購物平臺上之相關廣告詞，而知悉本案槍枝可射出物品，顯可據此認知本案槍枝具有殺傷力之危險性，卻仍於試射後繼續持有之，未有任何持以報繳之舉措，直到1年後警員持搜索票前往進行搜索時，被告方帶同警員起出本案槍枝，顯然被告主觀上認為縱使所持有之本案槍枝具有殺傷力，亦不違背其本意，堪認其主觀上有非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力槍枝之不確定故意甚明。
⒋至被告雖於本院審理中辯稱僅係在蝦皮購物平臺上找爆竹類
之物品，沒有要買槍云云，然依蝦皮購物平臺上出售本案槍枝之相關廣告詞，被告自已知悉本案槍枝係可射出物品，與一般點燃後發射之沖天炮、煙火等顯屬不同，是被告所辯上情，本院難以憑採。況被告於原審審理中已明確承認非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝犯行，未抗辯其主觀上無持有之犯意，被告上訴後方辯稱係因怕訴訟時間過長，影響其擔任機長之工作，才選擇放棄答辯而承認犯行云云，然此不過係其選擇認罪之動機，當難認被告先前承認犯行非出於任意性。
㈢綜上，本件被告犯行事證明確，堪予認定，其所辯均不足採
，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪。
㈡本件有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之適用：
⒈犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械
者，得減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文，依特別法優於普通法之適用法律原則，對上開自首之特別規定，自應優先於刑法第62條前段之規定適用，該條項規定所稱之「自首」，其要件自應同於刑法第62條之「自首」。而刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。所謂「發覺」，固非以有偵查犯罪權限之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。至如何判斷「有確切之根據得合理之可疑」與「單純主觀上之懷疑」，主要區別在於有偵查犯罪權限之機關或人員能否依憑現有尤其是客觀性之證據，在行為人與具體案件之間建立直接、明確及緊密之關聯，使行為人犯案之可能性提高至被確定為「犯罪嫌疑人」之程度。換言之，有偵查犯罪權限之機關或人員尚未發現犯罪之任何線索或證據，僅憑其工作經驗或蛛絲馬跡等情況直覺判斷行為人可能存在違法行為，即行為人之可疑非具體且無客觀依據，無從與具體犯罪案件聯繫；或於犯罪發生後，前揭有偵查犯罪權限機關或人員雖根據已掌握之線索發現行為人之表現或反應異常，引人疑竇，惟尚不足通過現有證據確定其為犯罪嫌疑人，即對行為人可疑雖已有一定之針對性或能與具體案件聯繫，惟此關聯仍不夠明確，尚未達到將行為人鎖定為犯罪嫌疑人並進而採取必要作為或強制處分之程度。此時，上開2種情況仍僅止於「單純主觀上之懷疑」，尚不得謂為「已發覺」。⒉被告係於114年1月13日上午6時45分許，經警持臺灣臺北地方
法院所開立114年度聲搜字第82號搜索票，至其位於臺北市○○區○居街0巷00號0樓進行搜索，該搜索票上所記載案由為「違反槍砲彈藥刀械管制條例」，受搜索人為被告之妻李婉榕，應扣押物為「有關違反槍砲彈藥刀械管制條例之相關物證」，搜索範圍則記載「處所：臺北市○○區○居街0巷00號0樓；身體：受搜索人；物件：受搜索人之隨身物件、普重機車000-0000及正在使用之交通工具；電磁紀錄：正使用之手機（含000000000000、電磁紀錄）」，有該搜索票可參（參偵卷第15頁），顯然警員原係針對李婉榕執行搜索，而認李婉榕有違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，並非認為被告涉有上開罪嫌。而依原審勘驗筆錄所示，係於警員詢問被告姓名及可否查看手機後，被告即主動表明對於本案槍枝有印象，帶同執行搜索之警員在其住處之書房內起出本案槍枝，並交予警員而報繳，有原審勘驗筆錄可稽（參原審卷第110頁）。
顯然警員未有被告持有本案槍枝之客觀依據，被告係在警員已對於其所涉違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯罪產生合理懷疑前，即主動向警員坦承犯行，並交付本案槍彈而扣案。是被告係在警員執行搜索時尚未發覺其所持有本件槍枝之事實前，主動坦承而自首其持有本案槍枝之犯行，且主動報繳本案槍枝，應符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之自首要件。而衡酌被告於購買本案槍枝後，僅試射過1次，即放置在其住處書房內未予置問，無再有任何使用本案槍枝情事，直至1年後警員前往執行搜索時，被告才想起有該槍枝之存在，並自首主動報繳之。又本案槍枝雖可以打擊底火引爆槍管內火藥為發射動力，以發射彈丸使用，然被告並未同時購買任何可射出之物品，警員執行搜索扣案之物僅有本案槍枝，有扣押物品表可參（參偵卷第21頁），被告顯亦未曾有實際持本案槍枝將金屬或子彈射出之行為，其主觀上應僅係把玩本案槍枝，而非欲用以發射金屬或子彈，本件犯罪之情節應認尚屬輕微，於審酌全案情節後，本院認尚無對被告施加刑罰之必要，爰依上揭規定，諭知免刑。
四、撤銷改判之理由（沒收以外部分）：原審詳查後，認被告非法持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項減輕或免除其刑之規定，本院綜合全案情節後，難認有對被告施加刑罰之必要，原判決僅依上揭規定減輕其刑，尚有未恰。被告上訴否認犯行，雖無理由，然原判決既有上開違誤，即屬無可維持，應由本院就沒收以外部分撤銷改判。
五、沒收部分上訴駁回：原判決就沒收部分，業已敘明扣案之本案槍枝經鑑定認具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，經核原判決就上開沒收部分之認定，均於法無違，此部分上訴並無理由，應予駁回。
六、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，作成本判決。
七、本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 林記弘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。