臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2764號上 訴 人即 被 告 張隽馻選任辯護人 許哲銓律師
李瑀律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第1068號，中華民國115年2月24日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第23744號、第48131號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於張隽馻科刑及應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，張隽馻處如附表編號1、2所示之刑。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件被告張隽馻（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第102、140、302、303頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：被告業於本院審理中供出共犯「胡迪」即吳承為，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，又縱認未達「因而查獲」之程度，亦請審酌被告主動提供線索、協助釐清毒品交易脈絡及共犯結構之行為，仍屬對於犯罪偵查具有實質助益之情狀，而就其犯罪後之態度予以正面評價，於量刑時給予被告更為有利之考量；此外，被告係受友人「陳生」之請託及指示，方從事本件毒品交付行為，並透過暱稱「胡迪」等人之聯繫安排完成最終交付行為，其角色僅係負責依指示交付毒品予購毒者，並未參與毒品交易之價格磋商、數量決定或客源開發，其角色僅屬於整體毒品交易鏈中最末端之交付者，並非主導交易之核心角色，就本案整體犯罪情節概之，被告所涉行為顯處於販賣毒品行為光譜之末端，規模及危害程度均屬輕微，又被告本身係經營餐飲業，原有正當工作與穩定收入來源，並非以販賣毒品為生，並無從中牟利之動機與行為，又本案交易次數、金額及數量均極其有限，並無長期、大量販售或組織性經營之情形，原判決未依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨，具體檢視本案犯罪危害性是否有別於其他案件而屬較輕之情節，另就附表編號2所示販賣第三級毒品未遂犯行未適用刑法第59條規定，亦有量刑評價未盡周廷之處，請求依刑法第59條酌減其刑並依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨從輕量刑；再以被告係與配偶共同扶養2名未成年子女，且為家庭主要經濟來源之一，負有扶養及照顧未成年子女之重要責任，倘對被告科以較長期間之自由刑，勢將使其家庭經濟來源中斷，並使未成年子女於成長過程中對其等身心發展及生活安定均可能產生不利影響，復考量被告並非以販毒為生，係因人情壓力一時失慮而涉案，犯後亦坦承犯行並配合偵查，顯示其尚具復歸社會之高度可能性，是於刑罰目的之實現與未成年子女最佳利益之衡量間，請於量刑時一併審酌被告未成年子女之最佳利益，對被告予以適度從輕量刑；又被告於本案所涉2次犯行，犯罪時間相近、行為態樣一致，且均僅係依指示從事毒品交付之末端角色，責任非難基礎顯高度重疊，又本案社會法益之侵害程度及整體犯罪危害性有限，且被告積極配合查緝之犯後態度，請審酌上開情狀，從輕酌定被告本件之應執行刑，以符比例原則及刑罰經濟之要求等語。
三、刑之減輕事由：
(一)被告就附表編號2所示犯行有刑法第25條第2項適用之說明：被告就附表編號2所示販賣第三級毒品犯行，雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟被告此部分犯行係在員警在旁埋伏監控之中將毒品咖啡包交予游明恩，亦即被告係在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，為未遂犯（最高法院111年度台上字第4374號判決參照），又衡其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(二)毒品危害防制條例第17條第2項適用之說明：按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。次按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審、本院準備程序及審理中，就其所為附表編號1、2所示犯行均坦承不諱（臺灣新北地方檢察署114年度偵字第23744號偵查卷，下稱偵23744卷，第221至225頁；臺灣新北地方法院114年度訴字第1068號卷，下稱原審卷，第62、169、170頁；本院卷第102、140、306頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並就附表編號2所示犯行依刑法第70條規定遞減之。
(三)毒品危害防制條例第17條第1項規定之說明：
1、按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調查或偵查之可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，採行寬厚之刑事政策。所謂「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源。所謂供出毒品來源，係指犯罪行為人供出毒品來源之人，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，得適用該規定減免其刑，且不以該來源者經起訴為必要（最高法院113年度台上字第1589號、115年度台上字第1908號判決參照）；另按毒品危害防制條例第17條第1項所指「因而查獲」之「查獲」係屬偵查機關之權限，而非法院之職權。故倘被告供出毒品來源之線索，自應由偵查機關負責調查核實，法院原則上依訴訟進行程度向相關偵查機關查詢，並根據偵查機關已蒐集及回復等資料，綜合判斷被告所為是否符合上述減免其刑規定之要件；法院非屬偵查犯罪之機關，僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出毒品來源行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源之人及其事，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，事實審法院未依聲請或本於職權再就被告所指其供出毒品來源，因而查獲之事再行調查，仍不能遽指有應於審判期日調查之證據未予調查之違法（最高法院115年度台上字第1289號、第2475號判決參照）。
2、被告確有供出本案毒品共犯吳承為：⑴查被告業於本院時指稱：「胡迪」是吳承為，吳承為負責處
理毒品販賣，被告負責交付毒品，吳承為會在交易前會先將被告要交付毒品分潤以匯款方式匯至其配偶許郁萍中國信託商業銀行帳戶（下稱許郁萍中信帳戶，帳號詳卷）內，我轉交一包可獲得的利潤約新臺幣（下同）150元，原判決犯罪事實（即附表編號1所示犯行）是在114年4月9日匯入7,550元，原判決犯罪事實（即附表編號2所示犯行）是在114年4月21日匯入7,500元（被告本案僅針對量刑部分上訴，沒收部分不在本院審理範圍）等語（本院卷第103至104、141至142頁），並提出吳承為之證件影本及許郁萍中信帳戶交易明細可憑（本院卷第111至113頁）；另佐以購毒者即證人游明恩證稱：「胡迪」幫我聯繫藥頭、確認交易時間、地點、價格，我於114年4月10日交易前大約前2天（即114年4月8日），將毒品價金1萬3,000元（即附表編號1部分），交給「胡迪」的小弟，另於114年4月20日7、8時許左右，以無折存款方式匯款毒品價金1萬2,500元（即附表編號2部分）至「胡迪」指定之帳戶等語（偵23744卷第13、15頁），則細繹被告及證人游明恩上開所陳，暨許郁萍中信帳戶交易明細，「胡迪」於114年4月8日、114年4月20日收取游明恩如附表編號1、2所示之毒品價金後，許郁萍中信帳戶於翌日即114年4月9日、114年4月21日分別入帳7,550元及7,500元，而依被告前開所陳其每包獲利約150元及附表編號1、2所示犯行係各交付50包毒品咖啡包（150×50＝7,500），則被告指稱許郁萍中信帳戶上開7,550元及7,500元之款項為「胡迪」匯入之附表編號1、2所示犯行之毒品分潤，尚非虛捏；再者，員警依被告所陳及其提供之許郁萍中信帳戶資料循線查得於上開於114年4月9日、114年4月21日匯入許郁萍中信帳戶之帳戶所有人分別為林宇倉（114年4月9日部分）、吳承為（114年4月21日），有被告115年5月29日新北市政府警察局樹林分局警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表、許郁萍中信帳戶交易明細、林宇倉、吳承為帳戶資料在卷可憑（本院卷第215至227頁），參以卷附臺灣新北地方法院113年度原訴字第77號、114年度原訴字第5號、114年度審簡字第690號判決所示（本院卷第251至295頁），林宇倉與吳承為多次共同犯傷害、私行拘禁等犯行，顯見林宇倉、吳承為關係緊密，吳承為利用林宇倉之帳戶匯款，尚與常情無違，則依上開各節以觀，堪認吳承為確為「胡迪」之人，亦即被告所供之毒品共犯吳承為，確有使本案檢警得據以對之發動偵查程序，並因此確實查獲其人。
⑵至臺灣新北地方檢察署及新北市政府警察局樹林分局固均函
覆略以：未因被告供述而而查獲毒品上游陳生、「胡迪」、「你媽豬肉」、「Louis Vuitton」之人等語，有臺灣新北地方檢察署115年5月8日新北檢永慈114偵23744字第1159063626號函及新北市政府警察局樹林分局115年5月7日新北警樹刑字第1154276821號函可憑（本院卷第77、79頁），惟被告係於115年5月5日始向臺灣新北地方檢察署告發「胡迪」為吳承為之相關事證，並於本院115年5月25日準備程序時當庭指稱「胡迪」為吳承為，有被告提出之刑事告發狀、本院準備程序筆錄可按（本院卷第101至105、109至113頁），再經本院依被告聲請調查證據，於115年5月29日函詢新北市政府警察局樹林分局，員警於115年5月29日為被告製作警詢筆錄，並依被告提供之許郁萍中信帳戶交易明細循線查悉吳承為，業如前述，則臺灣新北地方檢察署及新北市政府警察局樹林分局前開函覆時，或甫收受被告之刑事告發狀、或未接獲被告指稱「胡迪」為吳承為之證據資料，所為前開回覆未查獲「胡迪」之人此部分，自難憑採，附此說明。
⑶從而，本案員警依被告之指述及提供之帳戶資料因而循線查
獲吳承為，已如前述，縱使吳承為所涉罪嫌尚未經檢察官提起公訴，然本院依卷內證據綜合判斷，認被告前開供述其本案如附表編號1、2所示犯行係與吳承為共同販賣，由吳承為負責處理毒品販賣，其負責交付毒品乙節，非無其他證據可資佐證，而有一定程度之可信度，堪認被告所為供述有「因而查獲毒品共犯」的事實，被告就附表編號1、2所示犯行，應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並刑法第70條規定遞減之。又被告如附表編號1、2所示販賣第三級毒品，毒品咖啡包之數量非寡，對國民健康、社會治安具有潛在危害，其犯罪情節難認係顯然輕微，毒品危害防制條例第17條第1項同時有免除其刑之規定，其減輕得減至3分之2，仍不宜予以免除其刑，亦不宜就其刑度減輕至3分之2，且依刑法第71條第2項規定，先依較少之數遞減之，併予敘明。
3、至毒品來源「陳生」部分：被告於偵查、原審及本院時供稱：其毒品來源為陳生之人等語（偵23744卷第26、221、223頁，原審卷第62頁，本院卷第104、144頁），並指認陳生在案，有指認犯罪嫌疑人紀錄表可按（偵23744卷第33至36頁），被告復稱：我沒有辦法提供，因為手機被扣案了等語（本院卷第105頁），然被告扣案之IPHONE 13 PRO MAX手機及IPHONESE手機，經被告於本院當庭檢視其手機內並無與「陳生」之對話紀錄，業據被告於本院供承在卷（本院卷第141、142、144頁），被告復稱：我的手機內沒有我與陳生間的對話，通話紀錄也都沒有，我都刪除了，連我留下的連絡資訊也沒有他的人別資料了；本案除了我口頭所述，我沒有辦法提供陳生就是我的毒品上游或共犯的任何具體客觀資料等語（本院卷第142、144頁），並有被告手機擷圖可按（本院卷第155頁）；再經本院當庭勘驗被告扣案之前開IPHONE 13 PRO MAX手機及IPHONESE手機，經被告檢視手機，都無法提供在本案發生時與吳承為或陳生間的具體對話，有本院勘驗筆錄在卷可按（本院卷第145頁），且遍查全卷被告並無提出相關與通聯、對話紀錄等相關證據供本院調查，此外，經原審函詢新北市政府警察局樹林分局有無因被告之供述而查獲其他正犯，業經該局函覆略以：被告於警詢筆述毒品來源係向真實姓名「陳生」之人購買，惟本分局循線調閱監視器影像並未發現如被告所述之交易畫面，手機亦未發現交易毒品之對話紀錄，故無法查緝等語，有新北市政府警察局樹林分局114年12月16日新北警樹刑字第1144387786號函在卷可按（原審卷第75頁），則被告固指稱本案毒品來源為陳生，然此部分僅有被告單一指述，別無其他補強證據，自無從僅憑被告之單一指述，遽認陳生有於附表編號1、2所示交易日期前提供本案毒品咖啡包予被告之事實，自無因被告之供述而查獲陳生乙節，而不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件。
(四)被告無刑法第59條規定之適用：
1、刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形（最高法院113年度台上字第1006號判決參照）。
2、查毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告係智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍無畏嚴刑峻罰，為牟己利，販賣本案第三級毒品，數量非寡，擴大毒害並增加毒害之危險性，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會治安，情節並非輕微；又被告本案販賣第三級毒品犯行，已經適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項（附表編號1部分）、刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項、第1項（附表編號2部分）遞減其刑後，最低法定刑相較原本之法定刑已大幅減輕，綜合觀察被告之客觀犯行與主觀惡性加以考量，難認有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而無情輕法重、顯可憫恕之處，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
(五)被告無憲法法庭112年憲判字第13號判決之適用：按憲法法庭112年憲判字第13號係針對「販賣第一級毒品罪」之個案而言，其判決效力僅限主文及其主要理由，並僅以宣告適用上違憲之範圍為限，無從比附援引於其他販賣毒品罪（最高法院115年度台上字第1496號判決參照），本案被告所犯係販賣第三級毒品犯行，與上揭憲法法庭判決意旨係針對販賣第一級毒品罪，尚有不同，自不能比附援引，附此說明。
四、撤銷原判決之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無見。惟⒈被告本案如附表編號1、2所示犯行，符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定，業經說明如前，原審未適用前開規定，即有未洽。⒉被告如附表編號1所示犯行，經適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減其刑後，其最輕法定刑度大幅減輕，並無情輕法重之情形，自無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地，亦如前述，原審適用刑法第59條規定，稍有未合。被告上訴就此部分請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，即有理由；至被告請求依刑法第59條規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決減輕其刑，然被告何以不符刑法第59條規定及憲法法庭112年憲判字第13號判決已經說明如前，則被告此部分請求為無理由，惟原判決兼有上述可議之處，自應由本院將原判決關於被告之科刑部分予以撤銷，所定執行刑失所附麗，併予撤銷。
(二)爰審酌原審所認定之犯罪事實、罪名所示，針對量刑部分，以行為人之責任為基礎，被告知悉毒品戕害他人身心健康，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，為如附表編號1、2所示販賣第三級毒品犯行，致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，危害國民身心健康及社會治安，惟念被告犯後尚能坦承犯行，兼衡被告犯罪動機、目的、手段、販賣毒品之次數、數量、金額、分工與參與程度、前科素行及犯後態度；另衡以附表編號2所示犯行為員警接獲情資、事先掌控而未生販賣毒品既遂之結果；暨被告自述：高中畢業之智識程度，案發時及入監前均從事餐飲、月收入約4萬元，家中有母親、妻子及未成年子女2名、各7歲、9歲，入監前家裡經濟由我負擔之家庭生活經濟狀況等一切情狀（本院卷第306頁），分別量處如主文第2項所示之刑。
(三)不另定應執行刑之說明：又按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法院110年度台抗字第489號裁定參照）。查本案被告如附表編號1、2所示犯行所處之刑，固得合併定應執行刑，惟被告經本院判決後仍得提起上訴，尚未確定，依前開說明，基於保障被告之聽審權，提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則，是就被告如附表編號1、2所示犯行所處之刑，爰不另行諭知其等應執行之刑，俟於執行時，由被告所犯數罪之犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，附此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官陳怡均提起公訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 19 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 何孟璁法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 謝崴瀚中 華 民 國 115 年 8 月 19 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 犯罪事實 原審主文(宣告刑部分) 本院主文 1 即原判決犯罪事實欄部分 張隽馻共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑2年2月。 張隽馻處有期徒刑貳年。 2 即原判決犯罪事實欄部分 張隽馻共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑1年10月。 張隽馻處有期徒刑壹年陸月。