臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2812號上 訴 人即 被 告 劉席暢選任辯護人 黃一鳴律師
蔡孟遑律師上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第1218號，中華民國115年3月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第39205號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡原審判決後，上訴人即被告劉席暢（下稱被告）以原審量刑
過重為由，提起第二審上訴，並於本院審理中當庭陳稱：僅就量刑部分提起上訴等語（見本院卷第131頁），是認被告只對原審之科刑事項提起上訴無訛。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
二、刑之加重、減輕事由：㈠按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定，成年人
教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。本案被告對被害人即代號C女之女子（民國00年00月生，案發時未滿18歲，真實姓名、年籍均詳卷，下稱C女）所犯修正前兒童及少年性交易防制條例第27條第4項之以脅迫使未滿十八歲之人製造猥褻行為電子訊號罪；對被害人即代號F女之女子（00年0月生，案發時未滿18歲，真實姓名、年籍均詳卷，下稱F女）所犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪；對告訴人即代號AD000-Z000000000號之女子（000年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱A女）、告訴人即代號E女之女子（000年0月生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱E女）、被害人即代號B女之女子（00年0月生，案發時未滿18歲，真實姓名、年籍均詳卷，下稱B女）、被害人即代號D女之女子（00年0月生，案發時未滿18歲，真實姓名、年籍均詳卷，下稱D女）所犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以脅迫使少年自行拍攝性影像罪，均係以被害人為兒童或少年為其等處罰之特殊要件，即該等規定是被害人為兒童或少年所設之特別處罰規定。是依上開兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，被告所犯之以脅迫使未滿十八歲之人製造猥褻行為電子訊號罪、引誘使少年製造猥褻行為電子訊號罪及以脅迫使少年自行拍攝性影像罪，自均無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之規定加重其刑，先予敘明。㈡次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，須犯罪有其特殊之原因、環境與情狀，參以刑法第57條所列10款事項等一切情狀後，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。又兒童及少年性剝削防制條例第1條開宗明義規定：「為防制兒童及少年遭受任何形式之性剝削，保護其身心健全發展，特制定本條例。」依其立法說明，係立基於保護兒童及少年免於遭致性剝削之普世價值，乃依據聯合國《兒童權利公約》第34條及《兒童權利公約關於買賣兒童、兒童賣淫和兒童色情製品問題的任擇議定書》之精神，將透過利益交換而侵犯兒童、少年與其權利之行為，均列為係對兒童及少年之「性剝削」，復參以前述修正說明，可知立法者顯欲藉由將構成要件明確化並提高刑罰之方式，貫徹不容許兒童、少年放棄或處分其上開基本人權，俾免因任何非法之性活動而遭致性剝削之旨。查，被告明知被害人C女於案發時為未滿18歲之兒童及少年、告訴人A女、E女、被害人B女、D女、F女於案發時均為未滿18歲之少年，竟仍分別對告訴人A女、E女、被害人B女、C女、D女、F女（以下合稱被害人6人）佯稱希望與被害人6人交往，並要求被害人6人依其指示拍攝裸露胸部或生殖器、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之性影像（或猥褻行為電子訊號）再傳送給其，以此方式分別引誘被害人6人依其指示製造、自行拍攝並提供性影像（或猥褻行為電子訊號）；告訴人A女、E女、被害人B女、C女、D女傳送性影像（或猥褻行為電子訊號）後如加以回絕，則會分別接續並提升前揭犯意，以加害告訴人A女、E女、被害人B女、C女、D女名譽之事脅迫告訴人A女、E女、被害人B女、C女、D女，致使告訴人A女、E女、被害人B女、C女、D女難以表達反對之意思，而分別多次自行拍攝並傳送裸露胸部或生殖器、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位性影像（或猥褻行為電子訊號）予被告，以滿足私慾，影響被害人6人身心之健全發展及人格發展，致使渠等產生難以平復之心理上之傷害，對社會亦有深遠之負面影響，損害甚鉅，足見被告法治觀念薄弱，所為應予非難，犯後雖坦承犯行，且與被害人B女成立調解，惟迄今尚未能與告訴人A女、E女、被害人C女、D女、F女成立和解或取等渠等諒解，則就被告本案犯罪之目的、動機、手段、情節與犯後態度等觀之，實難認客觀上足以引起一般同情之特殊原因、環境與情狀，尚無如宣告法定最低度刑，猶嫌過重，而情堪憫恕之情形，自無刑法第59條規定之適用餘地。
是被告及其辯護人請求適用刑法第59條規定酌減其刑，自非可採。
三、上訴駁回之理由：㈠被告上訴意旨除請求適用刑法第59條規定減輕其刑云云，業
經本院論駁如前外，其上訴意旨另以：被告於警詢、偵查及審理時均坦承犯行，並積極配合檢警偵辦，且於原審時積極與被害人進行調解，並與被害人B女調解成立，事後亦已履行與被害人B女之全部調解內容，惟其他被害人請求金額過高，被告無力負擔，然被告現已與家人備好和解金，欲與其他被害人和解，足見被告深具悔意，且真心誠意欲盡力彌補被害人所受損害；又被告老婆是外籍人士，家中還有2名未成年子女及80歲母親需扶養，被告不能入監服刑太久，原審量刑過重，請求從輕量刑等語。
㈡按量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得
依職權自由裁量之事項，量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意為之情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法（最高法院100年度台上字第5301號判決意旨參照）。復按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項前段、第51條第5款定有明文。另參諸數罪併合處罰之立法意旨，除在於緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷外，更避免責任非難之重複，蓋有期徒刑之科處，不僅在於懲罰犯罪行為，更重在矯治犯罪行為人、提升其規範意識，及回復社會對於法律規範之信賴，是應併合處罰之複數有期徒刑倘一律合併執行，將造成責任非難之效果重複滿足、邊際效應遞減之不當效果，甚至有違責任主義，故採行加重單一刑主義，以期責罰相當。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守法律所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。具體而言，於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，自可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，應酌定更低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度甚低，當可酌定較高之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各個犯罪之犯罪類型、法益侵害種類、犯罪行為態樣、手段、動機是否相同、相似，以避免責任非難過度重複者外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌者。又個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將其他案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量刑裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院105年度台上字第428號判決意旨參照）。查，原審於量刑時已詳為說明以行為人之責任為基礎，審酌被告為智識能力正常、有相當社會經驗之成年人，明知未成年人心智尚未成熟，渠等與性相關之決定權與隱私均為國家立法嚴加保障，違背意願或促使未成年人提供性影像更屬法所嚴禁，其卻仍長期以事實欄所示之手段，引誘、脅迫未成年人提供性影像，無視政府掃蕩兒少色情之決心，所採取手段激烈且侵害被害人等之程度甚鉅，其所為應嚴予非難；復衡酌被告坦承犯行，已與被害人B女達成調解之犯後態度（見原審卷第197頁），及考量被告之素行（詳參被告之法院前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、所造成之損害，暨其自承之智識程度、家庭經濟狀況（見原審卷第446頁）以及有陳報意見之告訴人A女對量刑之意見（見原審卷第216至221頁）等一切情狀後，予以綜合考量，就被告所犯，分別判處有期徒刑5年6月、2年、7年6月、7年4月、7年6月、7年6月。復審酌被告所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、犯罪時間間隔、暨考量犯罪所生整體危害，基於責任非難重複程度、定應執行刑之恤刑目的、罪刑相當與比例原則等情，定其應執行之刑為有期徒刑10年6月。就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，難遽謂原判決之量刑有何不當；復被告犯後坦承犯行，並已與被害人B女達成調解之犯後態度，及被告家庭經濟狀況（包括被告需扶養老婆、母親及2名未成年子女）等情，業均經原審納為量刑因子，縱經將被告所述其於案發後積極配合檢警偵辦，且於原審時積極與被害人進行調解，並已已履行與被害人B女之全部調解內容，現仍欲與其他被害人進行和解，及被告老婆是外籍人士等列入量刑因子，與其他量刑因子綜合考量，仍難遽謂原判決之量刑有何不當，且未悖於法律秩序之理念，符合法規範之目的，亦無違反比例、平等原則或罪刑相當原則。縱與被告主觀上之期待有所落差，仍難指其量刑有何不當或違法。是被告上訴請求依刑法第59條規定酌減其刑並從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳姿穎提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 程欣儀法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林立柏中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄本案原審論罪科刑法條全文：
修正前兒童及少年性交易防制條例第27條拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣5百萬元以下罰金。引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。前4項之未遂犯罰之。第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖營利犯前3項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。