臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2883號上 訴 人即 被 告 孚因機電股份有限公司兼 代表人 李柏昇上 訴 人即 被 告 宏宇自動化有限公司兼 代表人 李承諭上被告李柏昇、李承諭共 同選任辯護人 黃豐欽律師上列上訴人即被告等因政府採購法案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第1076號，中華民國115年1月16日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第3014號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。被告李柏昇、李承諭、孚因機電股份有限公司(下稱孚因公司)、宏宇自動化有限公司(下稱宏宇公司)提起第二審上訴，明示僅就原審判決之量刑上訴，被告孚因公司另就沒收部分亦提起上訴（本院卷第94-95、147頁），是本院審理範圍僅限於原判決刑及沒收部分，至原判決所認定之犯罪事實、罪名部分，均不在本院審理範圍。
二、被告李柏昇、李承諭、孚因公司、宏宇公司上訴意旨略以：被告犯本案前皆無相關違反政府採購法之犯罪紀錄，且本次標案距離偵查時間已超過3年，更未因此獲有利益或使得農業部農田水利署新竹管理處遭受損害，日前也配合農業部農田水利署新竹管理處要求繳交押標金，足信被告經此教訓已有所警惕，堪認有暫不執行為適當之情形存在，原審未審酌本案屬偶一犯罪，且未能及時審酌被告事後與農業部農田水利署新竹管理處共同協商之處理方式，被告等就其施作之工程同意延長保固，施工沒有偷工減料，原審未宣告緩刑，對被告有不公，請給予緩刑宣告，以啟自新，又孚因公司、宏宇公司犯本案前後皆無相關違反政府採購法之犯罪紀錄，且本次標案完成後工程品質也未有任何瑕疵，日前更已繳交押標金新臺幣(下同)15萬元予農業部農田水利署新竹管理處，請審酌本案科予罰金及沒收有無過苛等語。
三、駁回上訴之理由：㈠按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟
其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重。㈡原判決以被告李柏昇、李承諭犯政府採購法第87條第3項之妨
害投標罪，就法人即被告孚因公司、宏宇公司部分，則均應依政府採購法第92條規定，科以同法第87條第3項之罰金，事證明確，科刑已審酌被告李柏昇、李承諭共同施用詐術製造形式上投標家數之假象，導致本案標案缺乏價格、品質之實質競爭，使政府採購法期待建立之公平競標制度形同虛設，危害社會公益，所為實有不該，並考量其2人於原審審理時終能坦承犯行之犯後態度，復衡酌本案標案規模，兼衡其2人前有違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例經緩起訴處分之前科紀錄，此有法院前案紀錄表附卷可參，暨被告李柏昇自述高中畢業之教育程度，現為孚因公司實際負責人、每月收入約6萬元，已婚、無子女，毋需扶養他人之生活狀況；被告李承諭自述高中畢業之教育程度，現為宏宇公司實際負責人，每月收入約4萬元，未婚、無子女，需扶養母親之生活狀況（見原審卷第64頁）等一切情狀，分別量處被告李柏昇有期徒刑5月、被告李承諭有期徒刑4月，併均諭知易科罰金之折算標準；被告孚因公司及宏宇公司分別因其代表人即被告李柏昇、李承諭因執行業務犯上開違反政府採購法之罪，分別量科罰金10萬元、8萬元之罰金刑，已詳述其具體審酌刑法第57條所列各款情形而為量刑，既未逾越法定刑範圍，亦與罪刑相當原則、比例原則無違，要無輕重失衡或偏執一端之情形，於法並無不合或有不當之處。
㈢又原審判決關於犯罪所得之沒收部分，業已說明：被告孚因
公司所標得之本案標案即「竹東站水門更新維修工程」，該工程的性質應與「水路、海港、河流、碼頭工程」最為相近，而依照財政部所公告111年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準，就「水路、海港、河流、碼頭工程」之同業利潤標準：毛利率為20%、費用率11%、淨利率為9%，此有上開標準表在卷可查（見原審卷第84頁），依最有利被告原則，是以淨利率9%為估算。從而，本案標案係由孚因公司以302萬8,200元得標，依前開財政部所公告之利潤標準，是以得標金額之9％計算其利潤，爰依此估算認定其犯罪所得金額為27萬2,538元（計算式：302萬8,200元×9％＝27萬2,538元），應於實際取得該犯罪所得之孚因公司罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核並無違誤或不當。至被告等上訴雖稱原審未及審酌其等事後與農業部農田水利署新竹管理處有延長保固的方案，且孚因公司及宏宇公司均有繳回押標金各15萬元等情，查，農業部農田水利署新竹管理處函覆本院略以：孚因公司承諾以技術諮詢及工程延長保固2年等方式提供協助，宏宇公司則承諾提供技術諮詢6個月等服務，上開公司均依政府採購法第31條第2項繳回押標金15萬元等語，有農業部農田水利署新竹管理處115年6月1日農水新竹字第0000000000號函在卷可稽(本院卷第123-135頁)，是被告等固有與農業部農田水利署新竹管理處達成上開協議，確保其等施作工程之品質，然此為被告等與農業部農田水利署新竹管理處就本件標案施作工程協商履行其等應盡之契約責任，尚難據此即認被告等所犯以詐術使開標發生不正確結果，而使本案標案缺乏價格、品質之實質競爭，並未造成農業部農田水利署新竹管理處受有損害。又孚因公司及宏宇公司均因其等代表人犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，而均應依政府採購法第31條第2項規定繳回押標金，該規定之立法目的係為避免有違法投標或得標後不訂約等行為，以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，此與沒收犯罪所得之立法目的在於避免被告因犯罪而坐享犯罪所得，澈底剝奪犯罪所得，以符合公平正義，兩者規範目的尚有不同，自難僅以孚因公司及宏宇公司各自繳回押標金15萬元，已超過孚因公司所取得之犯罪所得金額(即27萬2,538元)，即認本案諭知沒收犯罪所得有過苛之虞，故被告等上訴意旨所指，均難認可採。從而，本院認被告等上訴後之量刑、沒收考量並未變動，經核原審此部分之認定並無違誤或有不當。是被告等上訴指摘原審判決量刑、沒收諭知不當，為無理由，應予駁回。㈣不予緩刑宣告之說明
查，被告李柏昇固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告李承諭則前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表附卷可按，然其2人共同為本件妨害投標犯行，危害政府採購之正確性，顯均欠缺遵守政府採購法制之觀念，再參酌被告孚因公司、宏宇公司均有參與政府採購之業務，其等竟未盡監督之責，任由所屬代表人無視法令之禁制而犯本案，是綜觀本件犯罪情節及前揭各情，實有令被告李柏昇、李承諭、孚因公司、宏宇公司分別接受刑罰及罰金制裁，以資警惕之必要，並達矯正、預防其等日後從事政府採購標案相關之業務時再犯之刑罰效果，實不宜貿然免除刑罰及罰金刑之執行，故難認就其等所宣告之刑以暫不執行為適當，自均不宜宣告緩刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳榮林提起公訴，檢察官陳怡利到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 21 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 7 月 21 日附錄：本案論罪科刑法條全文政府採購法第87條意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，各得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第1項、第3項及第4項之未遂犯罰之。
政府採購法第92條廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯本法之罪者，除依該條規定處罰其行為人外，對該廠商亦科以該條之罰金。