臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2884號上 訴 人即 被 告 王子嘉指定辯護人 本院公設辯護人彭詩雯上列上訴人即被告因違反兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第1019號，中華民國115年1月29日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵緝字第1107號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
王子嘉犯製造少年性影像罪，處有期徒刑陸月。緩刑貳年，緩刑期間應履行如附件所示之賠償內容。
如附表編號一所示之物沒收；如附表編號二所示之物沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、王子嘉前透過網路結識代號AE000-Z000000000之女子（民國00年00月生，真實姓名、年籍詳卷，下稱Ａ女），並知悉Ａ女為未滿18歲之少年，竟於113年6月3日某時，基於使少年製造性影像之犯意，經由社群軟體INSTAGRAM（下稱IG）傳送「想看小母狗被操腫的騷逼」、「想看」、「要撥開」、「坐著全裸撥開」、「揉奶摸逼」等文字訊息予Ａ女，Ａ女同意自行拍攝身體隱私部位照片供王子嘉觀覽，Ａ女因而於位在桃園市○○區之住處，自行拍攝其裸露下半身身體隱私部位之性影像，並以IG傳送予王子嘉。
二、案經桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告王子嘉（下稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執，且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告於原審及本院均坦承不諱，並據證人Ａ女於警詢及偵查中證述明確，且有社群軟體FACEBOOK個人頁面、IG個人頁面及對話紀錄截圖在卷可稽，足認被告前揭任意性自白核與事實相符，得以採信。是以，被告之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定於113年8月7日修正公布，並於同年月9日施行，經比較修正前、後之規定，新法修正增列「無故重製」之行為態樣(與本案被告犯行構成要件無涉)，且將最低罰金刑提高，是修正後之規定並未較有利於被告，本案就被告涉犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項犯行，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用113年8月7日修正前即112年2月15日修正之兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項規定。
（二）按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項所指之「拍攝」、「製造」，第2項、第3項之「被拍攝」、「被製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製造之行為（最高法院110年度台上字第2208號判決意旨參照）。次按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強弱，及侵害被害人自主意思法益程度之高低，予以罪責相稱之層級化規範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的，並符罪刑相當、比例原則之憲法要求。其第1項拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品罪，為基本規定，凡行為人單純於兒童或少年同意下，拍攝、製造其性交或猥褻行為之照片、影片之電子訊號即屬之。倘行為人係採行積極手段介入、加工，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，促使兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號，係犯第2項之罪。至若行為人採行之手段係以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，而為之者，則係犯第3項之罪。其中第2項之引誘使少年製造性交或猥褻行為之電子訊號罪，係指於少年決意過程，而施以勾引、勸誘、慫恿、鼓勵等積極手段介入，使其產生製造性交或猥褻行為電子訊號之意思，此與單純得少年同意而製造，未為其他積極介入、加工手段之情形，並不相同（最高法院114年度台上字第3247號判決意旨可資參照）。查：
1.觀諸證人Ａ女於警詢陳稱：（問：「00000o_ 」要求你拍攝照片，是否有給你好處或是對價關係亦或是有無威脅恐嚇你？）都沒有等語（見113偵51305卷第22頁），並參以IG對話紀錄截圖，內容為：「被告：你要回家了嗎。Ａ女：快到家了。被告：好想舔你的穴...想看著打手槍。Ａ女：我下面不好吃，很鹹。被告：怎麼說，想看。Ａ女：？？被告：感覺就很緊。Ａ女：剛剛才被說緊。被告：你剛剛去接客人ㄛ。Ａ女：對啊。被告：羨慕死了，好想看你撥開穴，好喜歡真的看不夠。Ａ女：等你幹了喔。」、「被告：欠操。Ａ女：等你操。被告：拍這張奶頭還是勃起的，你是不是很喜歡被操。Ａ女：喜歡被你操可以嗎。被告：只喜歡被我操ㄇ。Ａ女：嘿啊。被告：想看小母狗被操腫的騷逼，想看。Ａ女：（傳送裸露下半身身體隱私部位之照片）。被告：要撥開，坐著全裸撥開，揉奶摸逼。」等情（見113偵51305不公開卷第7至9頁），可知Ａ女於警詢中已明確表示被告要求其拍攝照片時，都沒有給予好處、對價關係或進行威脅恐嚇，且從被告與Ａ女的IG對話脈絡觀之，被告多次表達強烈性暗示與想看Ａ女裸露照片之要求，Ａ女並未表現出抗拒或排斥，反而順應話題，進行帶有調情、挑逗性質的親密對話，進而自行拍攝其裸露下半身身體隱私部位之照片，並傳送給被告，顯見Ａ女係基於當下情調氛圍之決意過程，係單純自主同意而製造傳送上開照片，未見有被告施以勾引、勸誘、慫恿、鼓勵等積極手段介入或加工手段，是被告於偵查、本院中所辯其沒有威脅及利誘、沒有提供利益、沒有施加壓力，要求Ａ女提供性影像等情，核與Ａ女於警詢中之陳述、IG對話紀錄截圖內容之事證相符，應屬可採。此外，檢察官未提出其他證據，足以證明被告除單純詢問Ａ女是否提供性影像外，有對Ａ女誘之以利，或施以勾引、勸誘、慫恿、鼓勵等積極手段，介入Ａ女同意製造附表編號1所示性影像之決意過程，自無從僅以被告曾向Ａ女表達自己想看Ａ女的性影像之意，嗣獲Ａ女同意乙節，逕認被告所為該當兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項所定「引誘」之要件。
2.從而，附表編號1所示性影像內容，係Ａ女自行拍攝其裸露下半身客觀上足以引起性慾或羞恥之身體隱私部位之性影像。是核被告所為，係犯113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪。被告先後傳送上開文字訊息予Ａ女，Ａ女同意後自行拍攝性影像等行為，係於密切接近之時間、地點實施，各行為獨立性極為薄弱，主觀上亦係出於單一犯意，依一般社會觀念應視為數個舉動接續施行，合為包括之一行為予以評價為當，故應論以接續犯之一罪。
3.起訴意旨認被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘少年拍攝性影像罪嫌，尚有未合，業如前述，惟因基本社會事實相同，且經本院踐行告知被告所涉罪名之程序後，經檢察官、被告及辯護人於本院審理中為實質辯論，無礙被告防禦及辯護權行使，爰依法變更起訴法條。
（三）刑之減輕事由：按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉各款事由之審酌（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨可資參照）。衡酌被告所為固有不當，惟其於本案行為時，與Ａ女為網路上朋友關係，且依IG對話脈絡觀之，被告與Ａ女亦處於高度互動、相互調情之狀態，可知被告於本案製造少年性影像行為時，其欲利用不對等權力地位對弱勢被害人為性剝削之特別惡性並不顯著，犯罪情節及違反「不對等權力地位性剝削」之程度以言，可認尚屬相對輕微，又被告本案行為動機，僅單純供己觀覽，猥褻性影像之數量僅1張，犯後於原審及本院均坦承犯行，並願以新台幣25萬元賠償被害人Ａ女，作為和解條件，經整體綜合評價本案犯罪情節，本院認對被告科以所犯罪名之法定最低度刑尚嫌過重，容有法重情輕之情，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑。
三、撤銷改判及科刑審酌部分：
（一）原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造少年性影像罪，業如前述，原審未詳究上情，逕認被告所為係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項之罪，其適用法律已有未當。被告上訴意旨主張原判決有上述適用法律之不當，及願賠償A女，請求從輕量刑等語，為有理由，原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告與Ａ女於案發時為網路上朋友關係，其知悉Ａ女為未滿18歲之少年，身心發展未臻成熟，竟為滿足自身慾望，向Ａ女提出觀覽Ａ女性影像之要求，使Ａ女於雙方當時在IG對話氛圍情狀下，自願製造附表編號1所示性影像，顯見被告對女性身體隱私秘密之保護毫不尊重，所為實應予非難，並考量被告於原審及本院中對所涉犯行坦承不諱之犯後態度，及表明願賠償25萬元與Ａ女商談和解，經本院電詢桃園家防中心，Ａ女透過社工人員表示願意和解並提供中華郵政帳戶（見本院卷第63頁），兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨其自陳高中肄業之智識程度、目前在夜店當服務生、月薪新臺幣（下同）3萬5千元、會給養父母生活費、與養父母同住、想要負擔帶其長大的姑姑（罹癌）醫藥費之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
（二）緩刑：按刑法第74條第1項規定：「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。
二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。其刑事政策上之目的，除為避免短期自由刑之弊害，使不至於在監獄內感染或加深犯罪之惡習，甚至因此失去職業、家庭而滋生社會問題，並有促使行為人能引為警惕，期使自新悔悟，而收預防再犯之效。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有法院前案紀錄表在卷可按，審酌其因一時輕忽，致罹刑典，且其犯後於本院業已與Ａ女商討願賠償25萬元分期匯入A女指定帳戶（內容詳如附件所示），有本院審判筆錄、本院公務電話查詢紀錄表附卷可參（見本院卷第52、63頁），被告顯然已有悔意，並考量其正值壯年、高中肄業之智識程度、目前在夜店當服務生、月薪3萬5千元、會給養父母生活費、與養父母同住、想要負擔帶其長大的姑姑（罹癌）醫藥費等情，衡酌刑罰之功能在於對受刑人的矯治、教化，而非科以刑罰入監服刑不可，尤以初次犯罪，經此次刑之教訓，當能深切體認到犯罪之嚴重性。本院審酌上情，信認被告歷此偵、審訴訟程序及刑之宣告教訓，當知所警惕，殊無再犯之虞，因認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。又審酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為使其於緩刑期間內，能深知警惕，並導正其行為與法治之觀念，避免再犯，及督促被告確實履行如附件所示之損害賠償責任，以落實緩刑宣告之具體成效，考量被告雖欲賠償Ａ女，惟其尚未履行，為保障Ａ女取得被告履行之賠償，爰併依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應於緩刑期間內履行如附件所示之調解內容，此等緩刑宣告附帶之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，倘被告未按期履行緩刑負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
四、沒收：
（一）如附表編號1所示性影像，為Ａ女同意後自行拍攝並傳送予被告，被告雖於原審供稱：我沒有將照片儲存下來等語（見原審訴字卷第107頁），然卷內既無證據證明該性影像確已滅失，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第6項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。
（二）如附表編號2所示行動電話，為被告用以與Ａ女聯繫並使Ａ女自行拍攝性影像之物，此經被告於原審中自承在卷（見原審訴字卷第106至107頁），屬製造少年性影像之工具，應依兒童及少年性剝削防制條例第36條第7項規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官劉育瑄提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 22 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本件正本關於被遮隱人之身分資訊，依兒童及少年福利與權益保障法第69條規定，應予保密；對照表為判決之一部分，依同法規定不得揭露。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 115 年 7 月 22 日附錄：本案論罪科刑法條全文113年8月7日修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第一項至第四項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。
附件（被告應履行之附條件緩刑內容）：
編號 附條件內容 備註 1 被告應給付被害人Ａ女共新臺幣（下同）25萬元。給付方式：自民國115年8月22日前給付第一期款2萬元，其餘款項各於按月匯款1萬元至中華郵政股份有限公司（700）帳戶（戶名：藍ＯＯ；帳號：00000000000000號），至全部清償完畢止，如有一期未履行視為全部到期。 見本院卷第52、63頁附表：
編號 名稱 說明 1 事實欄所載性影像 Ａ女於事實欄所載時間自行拍攝並傳送予被告 2 行動電話1支 廠牌／型號：IPHONE 14pro （含門號0000000000號SIM卡）