臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2916號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 王詳平指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第2018號，中華民國115年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度少連偵字第356號、第380號、114年度偵字第42225號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分均撤銷。
上開撤銷部分，各處附表「本院宣告刑」欄所示之刑。
事實及理由
一、本院審理範圍：原審判決後，檢察官不服原判決提起上訴，於本院審理時明示僅就量刑部分提起上訴（見本院卷第276頁），被告王詳平起上訴後撤回上訴，有本院審判筆錄、撤回上訴聲請書可稽（見本院卷第275、283頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。
二、檢察官上訴理由略以：被告販賣含第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸之次數甚多，且不僅販賣給少年Ａ1（民國98年7月生，真實姓名詳卷），甚至進而使涉世未深之少年Ａ1為自己完成與黃文彥之彩虹菸交易，戕害年輕人身心，更使不諳世事之青年人觸犯法網，被告行為之惡性顯然更重，應從重量刑，然原審卻反而認定被告行為顯可憫恕，依刑法第59條規定減輕其刑，所為量刑與犯罪情節顯不相當，原審就量刑部分顯有適用法則不當之違誤。爰請求撤銷原判決刑之量定，另為合法妥適之判決等語。
三、本院之判斷
(一)刑加重事由之說明⒈原判決犯罪事實欄一、(二)附表二編號1、2部分：
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。此係概括性之加重規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質（最高法院101年度台上字第308號判決意旨參照）。經查，少年Ａ1為00年0月生，業經原審審理時當庭確認無誤（見原審訴卷第146頁)，且被告亦自承與少年Ａ1共犯原判決犯罪事實欄一、(二)附表二編號1至2所示犯行時知悉其為未成年人（見原審訴卷第110頁），而被告為原判決犯罪事實欄一、(二)附表二編號1至2所示犯行時均已成年，有被告個人基本資料1份在卷可查（見偵356號卷一第29頁），是被告既明知係與未成年之少年Ａ1共同實施販賣第三級毒品犯行，自應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
⒉被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統一見解。觀諸本案起訴書並未記載被告構成累犯之事實，且於原審、本院審理期間，檢察官亦未就被告是否構成累犯有所主張，本院自毋庸審認被告是否構成累犯。
(二)刑減輕事由之說明⒈適用毒品危害防制條例第17條第2項
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查、原審及本院審理時均自白本案全部販賣第三級毒品、成年人與少年共同犯販賣第三級毒品犯行不諱（見偵42225卷第291至292頁、原審訴卷第113、159至160頁、本院卷第276頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；就原判決犯罪事實欄一、(二)附表二編號1、2所示成年人與少年共同犯販賣第三級毒品罪部分，應依法先加後減之。
⒉無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用
毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言，非謂一指認毒品來源之人，即得依上開規定予以減輕其刑（最高法院114年度台上字第777號判決意旨參照）。被告於本院訊問時供稱：我之前在警詢、偵查及原審沒有提過上游，但我現在想說，上游叫做「古鎮銘」，我在另案毒品案件有跟警察檢察官提供犯罪資料，他是83年次，住在桃園青埔等語（見本院卷第48頁），經本院檢具被告上開供述函詢桃園市政府警察局蘆竹分局、臺灣桃園地方檢察署，據復本案並無因被告之供述而查獲共犯或正犯「古鎮銘」，有臺灣桃園地方檢察署115年6月8日函、桃園市政府警察局蘆竹分局115年6月30日函暨所附溯源古鎮銘涉嫌毒品案偵結報告在卷可核（見本院卷第125、145至265頁）。堪認本案確實並無因被告供述而查獲其毒品來源之正犯或共犯，自與上開應獲減輕或免除其刑之規定不合，而無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。⒊無刑法第59條規定之適用
犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查被告自陳高中肄業，其後與父親一起從事堆高機弄料架貨櫃組裝一段時間（見本院卷第278頁），係具有相當智識程度及社會經驗之人，且被告前於106年間因犯販賣第三級毒品未遂罪，經原審法院以107年度訴字第803號判處有期徒刑2年，緩刑5年確定，復因緩刑期間之109年間再犯轉讓禁藥（第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺丁酮）罪，經原審法院以110年度訴字第207號判處有期徒刑5月確定，上開緩刑業經撤銷，並與另案經原審法院以111年度聲字第510號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，上開罪接續執行後，於112年5月2日縮短刑期假釋出監付保護管束；再於113年間犯轉讓禁藥、販賣第三級毒品案件，經檢察官提起公訴，現在原審法院審理中，有法院前案紀錄表在卷可憑，顯然被告並非不知毒品之危害，當知悉毒品為政府所嚴禁應予戒絕遠離，竟為賺取足供自己施用之毒品而犯本案多達11次犯行，實難認其於犯罪當時有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，況被告所犯原判決犯罪事實欄一、(二)附表二編號1、2所示成年人與少年共同犯販賣第三級毒品罪，經依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑後，與被告所犯其餘之販賣第三級毒品罪，均依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，最輕法定刑度已有相當減輕，難認有何科以最低度刑仍嫌過重之情，自無依刑法第59條酌減其刑之必要。
(三)刑之部分撤銷改判之理由⒈原審審理後，認被告犯販賣第三級毒品罪、成年人與少年共
同犯販賣第三級毒品罪事證明確而予以科刑，固非無見。惟依本案之犯罪情節，難認有何特殊之原因及環境而有情堪憫恕之情，尚無適用刑法第59條予以酌減其刑之餘地，已如前述。原審就被告所犯本罪，依刑法第59條之規定予以減刑，自有未洽。檢察官提起上訴以被告並無情堪憫恕之處，不應適用刑法第59條減輕其刑，原判決所處之刑罪刑不相當，為有理由，應由本院就刑之部分撤銷改判。
⒉爰審酌被告有前述之毒品案件經檢警偵辦及法院論罪科刑，
仍不知戒絕、遠離毒害，明知第三級毒品對人體之危害性，若擴大毒品流通將有害國民身心健康，亦可能造成治安隱憂，仍無視政府杜絕毒品禁令，初始因受友人影響而施用毒品，進而為本案販賣毒品以賺取金錢供己購毒施用，且所販賣及扣案彩虹菸數量非少、本案販賣所得金額達新臺幣（下同）19,100元，其中並有2次與少年共同犯之，犯罪情節及所生危害均難謂輕微，然衡酌被告自始即自白犯行，犯後態度尚可，暨被告自述高中肄業之智識程度，父母離異，當完兵後與父親一起從事堆高機弄料架貨櫃組裝工作，月入4、5萬元，家庭成員有媽媽與弟弟，弟弟在加拿大，114年過年前搬出未與父母親同住，但仍與父親有聯絡之家庭生活經濟狀況（見本院卷第279頁），與檢察官、被告、辯護人量刑意見等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
五、本案經檢察官陳寧君提起公訴，檢察官吳一凡提起上訴，檢察官羅嘉薇於本院實行公訴。
中 華 民 國 115 年 8 月 4 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 115 年 8 月 4 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表:
編號 犯罪事實 （交易對象） 罪名 原審宣告刑 本院宣告刑 1 原判決犯罪事實欄一、(一)附表一編號1（蔡宗勳） 販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年 有期徒刑參年玖月 2 原判決犯罪事實欄一、(一)附表一編號2（賴椲翔) 販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年 有期徒刑參年玖月 3 原判決犯罪事實欄一、(一)附表一編號3（賴椲翔) 販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年 有期徒刑參年玖月 4 原判決犯罪事實欄一、(一)附表一編號4（賴椲翔) 販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年 有期徒刑參年玖月 5 原判決犯罪事實欄一、(一)附表一編號5（賴椲翔) 販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年 有期徒刑參年玖月 6 原判決犯罪事實欄一、(一)附表一編號6（賴椲翔) 販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年 有期徒刑參年玖月 7 原判決犯罪事實欄一、(二)附表二編號1（黃文彥) 成年人與少年共同犯販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年貳月 有期徒刑參年拾月 8 原判決犯罪事實欄一、(二)附表二編號2（黃文彥) 成年人與少年共同犯販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年貳月 有期徒刑參年拾月 9 原判決犯罪事實欄一、(三)附表三編號1（少年Ａ1) 販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年 有期徒刑參年陸月 10 原判決犯罪事實欄一、(三)附表三編號2（少年Ａ1) 販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年 有期徒刑參年陸月 11 原判決犯罪事實欄一、(三)附表三編號3（少年Ａ1） 販賣第三級毒品罪 有期徒刑貳年 有期徒刑參年陸月