臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第292號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官黃品禎上 訴 人即 被 告 鄧智行選任辯護人 王櫻錚律師
張智程律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院於中華民國114年7月14日所為114年度金訴字第390號第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第1177號，移送併辦案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第1744號與第5175號、臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第12856號、臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第8994號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、本庭審判範圍：
一、刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別規定：「上訴得對於判決之一部為之」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。由此可知，當事人一部上訴的情形，約可細分為：一、當事人僅就論罪部分提起一部上訴；二、當事人不服法律效果，認為科刑過重，僅就科刑部分提起一部上訴；三、當事人僅針對法律效果的特定部分，如僅就科刑的定應執行刑、原審（未）宣告緩刑或易刑處分部分提起一部上訴；四、當事人不爭執原審認定的犯罪事實、罪名及科刑，僅針對沒收部分提起一部上訴。是以，上訴人明示僅就量刑、定應執行刑、（未）宣告緩刑、易刑處分或（未）宣告沒收部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定的犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定的犯罪事實及未上訴部分，作為上訴意旨指摘原審判決特定部分妥適與否的判斷基礎。
二、本件臺灣新竹地方法院（以下簡稱原審）判決後，檢察官、被告鄧智行均提起第二審上訴。一審公訴檢察官上訴意旨略以：被告迄今未賠償本案告訴人林晉德等50人的損害或取得其等原諒，犯後態度難謂良好，告訴人林晉德更具狀表示原審量刑過輕，請將原判決撤銷，更為適當合法的判決等語；二審公訴檢察官論告意旨略以：被告擔任車手，被害人數高達50人，金額也不低，50案件數罪併罰，原審所定應執行刑過輕等語。被告上訴意旨略以：我於原審判決後，已與部分被害人達成和解，請從輕量刑等語；而辯護人亦為被告辯稱：被告在本案的角色僅是車手，大部分的款項都由上手收走，目前被告因為與本案相關的他案入監執行中，沒有資力清償，但被告仍有意願在出監後盡力清償，請審酌上情及被告在本案的參予程度，予以從輕量刑等語。是以，檢察官、被告僅就原審判決量刑部分提起一部上訴，則依照上述規定及說明所示，本庭自僅就此部分是否妥適進行審理，原審判決其他部分並非本庭審理範圍，應先予以說明。
三、一審公訴檢察官、被告提起本件上訴後，臺灣臺北地方檢察署檢察官以114年度偵字第8994號移送併辦意旨書併案審理部分，該案被害人潘艷福、賴政豪、黃馨雨、張容甄及其等的被騙金額，均與原審認定被告所犯原審判決附表二編號47至50所示的犯罪事實相同，顯與本案起訴書所載為同一事實，屬同一案件，自為本庭審理範圍，一併予以敘明。
貳、本庭駁回被告上訴的理由：
一、原審未及比較新舊法，核屬無害瑕疵：被告就原審判決附表三編號1至50所示犯行，分別是以一行為同時觸犯刑法第339條之4第1項第2款的三人以上共同詐欺取財罪及修正後洗錢防制法第19條第1項後段的一般洗錢罪等二罪名，均為想像競合犯，各應分別從一重的三人以上共同詐欺取財罪處斷，已經原審認定屬實。而詐欺犯罪危害防制條例（以下簡稱詐欺防制條例）於民國113年7月31日布，並自同年8月2日施行，其中該條例第47條新增加重詐欺罪的自白減刑規定，因前述法條是特別法新增分則性的減刑規定，刑法本身並無相類的條文，自無從為新舊法的比較，如行為人具備該條例規定的減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號刑事判決意旨參照）。雖然如此，詐欺防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」原審判決後，詐欺防制條例在114年12月30日修正，於115年1月21日公布施行。修正後詐欺防制條例第47條規定：「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」由此可知，修正後關於自白減刑規定，由「如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得，減輕其刑」，修正為「於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，始得依該條項減輕的要件，並由「必減」改為「得減」。經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，原審未及比較新舊法，核屬無害瑕疵，本庭不得據此作為撤銷事由，應先予以敘明。
二、檢察官的求刑及上訴雖有「禁反言」原則的適用，但在法無明文規定不得上訴的情形下，只可作為檢察官上訴有無具體理由的審查標準，尚不得以此為由限制檢察官的上訴：
㈠法治國原則為憲法的基本原則，首重人民權利的維護、法秩
序的安定及信賴保護原則的遵守。而「禁反言」原則源自誠信原則所導出禁止矛盾行為或出爾反爾，破壞相對人正當信賴的法律原則。國內成文法規雖無「禁反言」的明確用語，最高法院102年度台上字第170號刑事判決仍參照司法院釋字第527號解釋，揭示：「……以禁反言原則拘束各級地方立法機關之立法及釋憲聲請之適例，及行政程序法第8條規定之意旨，足徵禁反言之法律原則得以拘束公法及私法各權之行使。檢察官於以實現國家刑罰權為目的之刑事追訴程序，不論係其偵查或公訴職務之執行，自仍受上開原則之拘束」的意旨。亦即，屬於廣義司法機關一環的檢察機關從事刑事偵查、公訴（上訴）、執行時，其目的在實現國家刑罰權，為公權力的行使，自應有法治國原則所導出的誠信原則與信賴保護原則的適用。又檢察官代表國家對犯罪行為進行訴追權限產生「公訴權」，由檢察官向法院進行求刑的訴訟行為，是程序意義上的刑罰請求權，具體內涵包含定罪請求權、量刑建議權。檢察官就個案的具體求刑，在於透過對量刑因子的具體描述及評價，反應檢察官就該個案的價值觀，進而使法官接受，而對被告判處檢察官所希望的刑度；檢察官求刑的主要目的，除在監督法院裁判之外，亦是在反應被害人等因被告的犯罪行為所造成的損害，並滿足被害人等參與刑事訴訟程序及對司法正義的要求。雖然量刑建議權只是刑事訴訟當事人一方的檢察官，向法院所提出對被告進行制裁範疇的請求，僅供法院量刑的參考，並無拘束法院的效力，亦不具有終局性；但為保障被告的權益及訴訟經濟，並彰顯檢察官公益代表的地位、行使職權時應秉持誠信原則的意旨，檢察官的求刑及上訴自有「禁反言」原則的適用。即便如此，在法無明文規定不得上訴的情形（如刑事訴訟法第455條之1第2項規定法院已於簡易判決處刑案件中依檢察官具體求刑而為判決時，檢察官不得上訴），尚不得以此作為限制檢察官的上訴，尤其在檢察官求刑後的量刑基礎嗣後已有重大變更時，更應允許檢察官提起上訴。當然，為了限制檢察官動輒對判決被告有罪的案件，再以量刑過輕為由提起上訴，自可作為檢察官上訴有無具體理由的審查標準。
㈡法諺有云：「筆受拘束，口卻自由」，也就是基於檢察一體
原則，公訴檢察官雖然在書面上受到起訴書、上級書面指令等書面文件的拘束，但在法庭活動時得本於其法律確信而自由陳述意見，不受上級指令的拘束。一審公訴檢察官如不認同起訴檢察官的求刑，自可本於職權，於一審審理程序時另為具體的求刑，如認同偵查檢察官的主張，且一審已依照其等的求刑而為判決，一審公訴檢察官再以量刑過輕為由提起上訴，即有違前述的「禁反言」原則。本件偵查檢察官於起訴書「證據並所犯法條」欄中，已敘明：「……建請就被告各次犯行，依其提領金額，新台幣（下同）50萬元以上，未滿100萬元者，各量處有期徒刑1年9月以上之刑度；100萬元以上，未滿200萬元者，各量處有期徒刑2年以上之刑度；200萬元以上，未滿300萬元者，各量處有期徒刑2年3月以上之刑度」等內容。而一審公訴檢察官於114年6月2日在原審審理程序的科刑辯論時，亦表示：「請審酌起訴書之具體求刑意見」等語（原審卷第180頁）。又經本庭將原審判決附表
二、三加以整併，製作成如下所示的附表內容，可知原審對被告所量處的刑度與被害金額均有合理關聯性（詳如下所述），以檢察官上訴意旨所指編號1所示被害人林晉德為例，其被害金額為150萬元，原審就被告這部分犯行量處有期徒刑2年5月，完全符合起訴意旨所指：「未滿200萬元者，各量處有期徒刑2年以上之刑度」；原審就被告所犯如附表其餘編號所示犯行所量處的刑度，亦完全等同或超過起訴書所為的求刑刑度（詳如下所述），則一審公訴檢察官再以量刑過輕為由提起上訴，依照前述說明所示，顯有違「禁反言」原則，並悖離檢察官是公益代表人的職責。是以，一審公訴檢察官以被告犯後態度難謂良好，上訴指摘原審判決量刑過輕，為無理由，應駁回其上訴。
三、原審就被告所為的量刑，並沒有違反罪刑相當原則或平等原則，且原審的量刑基礎並未變動，所定應執行之刑亦未違反罪責原則，本庭駁回檢察官、被告上訴的理由：
㈠量刑又稱為刑罰的裁量，是指法官就具體個案在應適用刑罰
的法定範圍內，決定應具體適用的刑罰種類與刑度而言。由於刑罰裁量與犯罪判斷的定罪，同樣具有價值判斷的本質，其中難免含有非理智因素與主觀因素，因此如果沒有法官情感上的參與，即無法進行，法官自須對犯罪行為人個人及他所違犯的犯罪行為有相當瞭解，然後在實踐法律正義的理念下，依其良知、理性與專業知識，作出公正與妥適的判決。我國在刑法第57條定有法定刑罰裁量事實，法官在個案作刑罰裁量時，自須參酌各該量刑因子，並善盡說理的義務，說明個案犯罪行為人何以應科予所宣告之刑。量刑既屬法院得依職權自由裁量的事項，乃憲法保障法官獨立審判的核心，法院行使此項裁量權，亦非得以任意或自由為之，除應符合法定要件之外，仍應受一般法律原理原則的拘束，亦即仍須符合法律授權的目的、法律秩序的理念、國民法律感情及一般合法有效的慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則的意旨，避免個人好惡、特定價值觀、意識型態或族群偏見等因素，而影響犯罪行為人的刑度，形成相類似案件有截然不同的科刑，以致造成欠缺合理化、透明化且無正當理由的量刑歧異，否則即可能構成裁量濫用的違法。如原審量刑並未有裁量逾越或裁量濫用的明顯違法情事，當事人即不得任意指摘其為違法，上級審也不宜動輒以情事變更（如被告與被害人於原審判決後達成和解）或與自己的刑罰裁量偏好不同，而恣意予以撤銷改判。
㈡刑事案件量刑及定執行刑參考要點（以下簡稱量刑定刑要點
）第15點規定：「（第1項）審酌行為人犯罪後態度，宜考量是否悔悟及有無盡力賠償被害人之損害。（第2項）審酌悔悟態度，宜考量行為人是否自白、自白之時間點、為了修復損害或與被害人和解所為之努力，並不得以被告緘默，作為認定態度不良之依據。（第3項）審酌行為人有無盡力賠償被害人之損害，宜綜合考量其與被害人溝通之過程、約定之賠償方案及實際履行之狀況，不得僅以是否與被害人達成民事和解之約定為唯一依據。」由此可知，被告是否自白、自白的時間點、被告有無悔悟之意、被告有無與被害人達成和解、與被害人和解所為的努力、雙方溝通過程、賠償方案、被告履行情形、有無盡力賠償被害人的損害等節，均屬判斷被告犯後態度的參考因素。本庭認應審酌被告與被害人和解及履行情形的不同，據以判斷是否從輕量刑，並為相應的從輕量刑幅度。是以，如倘被告已與被害人達成和解，並實際給付全額賠償，其從輕量刑的幅度最大；如被告已與被害人達成和解，實際卻僅給付部分賠償，即以其實際賠償被害人的金額與和解全部金額的比例，決定從輕量刑的幅度，亦即實際賠償金額比例高者，從輕量刑的幅度較大，實際賠償金額比例低者，其從輕量刑的幅度較小；如被告已與被害人達成和解，和解後屆期仍未為任何賠償者，則可視其和解的緣由（為求刑之寬典或真誠悔悟）、和解方案的內容（有具體履行條件、時間、分期付款金額，或僅概括承諾賠償總金額而無具體履行條件）、為籌措資金所為的努力（積極主動或消極應對）等具體狀況，為適當程度的從輕量刑或不予從輕量刑；如被告未與被害人達成和解，亦可視其溝通過程中所為的努力（有無積極與被害人聯絡及籌措資金）、未能和解的緣由（被告無意願或被害人無意願、雙方差距過大）等具體情形，為適當程度的從輕量刑或不予從輕量刑。因為如不區分被告與被害人和解及履行情形的不同，亦不問被告與被害人和解是否出於真誠悔悟的動機，均一律評價為從輕量刑因子，並給予相同的從輕量刑幅度，易使被告產生僥倖之心，利用和解手段獲取刑的寬典，縱使無能力賠償被害人，仍運用司法資源達成和解，或於和解後不依照履行條件賠償，不僅造成司法資源之無益耗費，對於被害人而言更是二度傷害。
㈢本件原審已參酌刑法第57條所定刑罰裁量事實，善盡說理的
義務，就被告所犯如附表所示50罪，分別量處如附表各編號所示之刑，同時定其應執行有期徒刑5年10月，並未有逾越法律所定的裁量範圍或罪責原則；而檢察官、被告與辯護人也未提出本件與我國司法實務在處理其他類似案例時，有裁量標準刻意不一致而構成裁量濫用的情事。再者，經比對如附表編號1至50所示各罪的「被害金額」與「原審宣告刑」欄位的記載，顯見原審對被告所犯各罪所為的量刑，其量刑與被害金額之間呈現高度的正相關性，並將被害金額作為量刑的核心指標，亦即損害越重，責任越重，刑度越高，完全恪遵將刑法第57條第9款「犯罪所生之危險或損害」列為量刑因子的裁量權行使，而且相同或相近金額的被害人（例如多位損失20萬元的被害人），皆獲得完全相同的刑度（1年8月），並無恣意的差別待遇。又被告於原審判決後，雖已與如附表編號4、5、22、24、32、36、39所示7位被害人達成和解（這有和解筆錄在卷可證，本院卷第175、211-216頁），但被告另案在監執行之中，根本無力賠償前述被害人，不僅迄未賠償任何被害人，前述和解筆錄亦均未載明還款計畫與期限，編號5蔡慧妮亦提出刑事陳述意見狀，表示被告並無實質履行的誠意，難認已具體修復損害或真誠悔悟等內容（本院卷第169-173頁）。由此可知，被告雖已與部分被害人達成和解，卻仍未為任何賠償，且被告於115年1月18日在本庭審理時，雖先供稱：「我當時跟告訴人說因為我在監服刑，讓他們先去聲請強制執行的命令，待我出監在還款，告訴人也是願意的」等語（本院卷第200-201頁），繼而則表示：「我目前名下沒有財產」等語（本院卷第203頁），顯見被告所說的「請告訴人先去聲請強制執行」等語，根本是一句空話，應認被告僅是為求刑之寬典，而非真誠悔悟，依照前述說明，原審的量刑基礎並無變動，本庭無從據此就如附表編號4、5、22、24、32、36、39所示犯行從輕量刑。是以，檢察官、被告上訴意旨指摘原審判決就他所犯之罪所量處的刑度或所定應執行之刑不當，核屬無據。
參、結論：綜上所述，本庭審核全部卷證資料後，認一審公訴檢察官的上訴意旨有違「禁反言」原則，且原審對被告所為的量刑並未違反罪刑相當原則或平等原則，對被告所定應執行之刑亦未違反罪責原則，於法核無違誤。是以，檢察官、被告上訴意旨為無理由，均應予以駁回。
肆、法律適用：刑事訴訟法第368條。
本案經檢察官高志程偵查起訴及檢察官高志程、黃振倫、李伊真移送併辦，於檢察官黃品禎提起上訴與檢察官吳啟維移送併辦後，由檢察官李允煉於本審到庭實行公訴。
中 華 民 國 115 年 2 月 11 日
刑事第八庭 審判長法 官 廖建瑜
法 官 文家倩法 官 林孟皇本正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邵佩均中 華 民 國 115 年 2 月 11 日附表：
編號 被害人 被害金額 (新臺幣) 原審宣告刑 備註 1 林晉德 1,500,000元 2年5月 2 吳文傑 710,000元 2年 3 高文宏 500,000元 1年10月 4 許玟綺 520,000元 1年10月 5 蔡慧妮 2,557,280元 3年2月 含兩筆匯款 6 吳萬宏 1,450,000元 2年4月 7 李麗珠 497,000元 1年10月 8 賴瑞枝 786,525元 2年 9 許佳蓉 300,000元 1年9月 10 謝宜蘋 995,630元 2年1月 11 賴淑華 665,047元 1年11月 12 林岑郁 1,634,110元 2年6月 13 黃振興 971,777元 2年1月 14 蕭家蓁 2,000,000元 3年 15 葉淑華 1,900,000元 2年9月 16 羅玉琴 1,850,000元 2年8月 17 程葉仁 1,200,000元 2年2月 18 游柳培里 450,000元 1年9月 19 江夢姝 1,793,318元 2年8月 20 莊佳龍 530,000元 1年10月 21 林彩娥 2,000,000元 3年 22 林國興 1,620,217元 2年6月 23 林振忠 300,000元 1年9月 24 黃振瑲 1,300,000元 2年3月 25 黃雪芳 200,000元 1年8月 含兩筆匯款 26 楊卉妡 300,000元 1年9月 27 楊堉源 380,000元 1年9月 含四筆匯款 28 王茹羚 400,000元 1年9月 29 王桃 1,200,000元 2年2月 30 郭婉芸 420,000元 1年9月 31 陳玥君 2,900,000元 3年4月 32 陳亦鎧 200,000元 1年8月 含四筆匯款 33 蘇柏豪 100,000元 1年8月 34 胡曹峻宇 200,000元 1年8月 含四筆匯款 35 賴世偉 250,000元 1年8月 含三筆匯款 36 林楷倫 600,000元 1年11月 含四筆匯款 37 黃靖淳 25,000元 1年7月 含三筆匯款 38 湯啟明 150,000元 1年8月 39 楊靜林 100,000元 1年8月 40 程東盛 20,000元 1年7月 含二筆匯款 41 余尚禧 400,000元 1年9月 含三筆匯款 42 胡敬平 128,000元 1年8月 含三筆匯款 43 周郁芬 200,000元 1年8月 44 顏利昌 200,000元 1年8月 45 陳祥霖 1,321,100元 2年3月 46 王月燕 1,450,000元 2年4月 47 潘艷福 450,000元 1年10月 原審判決後，另有移送併辦 48 賴政豪 400,000元 1年9月 同上 49 黃馨雨 190,000元 1年8月 同上 50 張容甄 520,000元 1年10月 同上