臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2969號上 訴 人即 被 告 林鼎傑指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第963號，中華民國115年2月3日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第37928號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
林鼎傑處有期徒刑壹年捌月。
事實及理由
一、審理範圍
㈠、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項有明文。
㈡、本件上訴人即被告林鼎傑提起上訴，業已明示僅就原判決之刑部分提起上訴（見本院卷第56、78頁），依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於刑之部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）及沒收等其他部分。
二、刑之加重、減輕事由
㈠、被告製造第二級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑：
⒈按毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合，係指將2種以上
之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第3級及第4級毒品者，依販賣第3級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1（毒品危害防制條例第9條第3項增訂理由參照）。
⒉查扣案如原判決附表編號1至2所示之菸彈含有如該編號所示
之二種以上第二級毒品成分，而該等成分業經摻雜、調合而置於同一包裝內販售，當屬該條項混合二種以上毒品之要件。是被告犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第2項之製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，應依同條例第9條第3項之規定，加重其刑（法定刑為無期徒刑部分則不予加重）。
㈡、刑之減輕事由⒈被告就本件製造第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，於
偵查、原審及本院審理時均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。
⒉按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。查，被告所供述之上遊夏○竣已 查緝到案等情，此有新北市政府警察局中和分局函暨所附員警職務報告及刑事案件報告書在卷可憑（見原審卷第95至101頁），堪信警方確已因被告之供述，而查獲其本案毒品來源夏○竣（詳卷）之相關犯行。是就被告本案犯行，依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。惟被告上開犯行之犯罪情節非輕，未達得免除其刑之程度，附此敘明。
⒊被告合於刑法第62條之自首要件：
⑴、按刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已
知悉犯罪事實與犯罪之人而言。又裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義及立法 意旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所以將想像 競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而，若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑（最高法院大法庭108年度台上大字第3563號刑事裁定理由參照）。
⑵、本件被告係以一行為同時觸犯製造第二級毒品而混合二種
以上之毒品罪及販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，為想像競合犯，並依刑法第55條規定，從情節較重之製造第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，業經原審認定無訛。而依卷附之新北市政府警察局中和分局刑事案件報告書、被告警詢筆錄、證人即購毒品者楊智凱警詢筆錄顯示，本件被告係因涉犯販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，經證人楊智凱檢舉，經警員現場埋伏，而於民國114年7月11日0時許，被告在新北市○○區○○路0段000號之雲林鵝肉城旁停車場進行毒品交易時當場逮捕，斯時警員並無任何合理懷疑被告有製造第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行之確切根據，係被告因上述販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂犯行，於同年月12日接受警員詢問時，同時告知未發覺之製造第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，警員始查悉此部分犯行，顯係輕罪部分之犯罪事實先被發覺，被告就重罪部分之犯罪事實自首於後，揆諸前開說明，被告符合自首要件，依刑法第62條減輕其刑。⒋被告同時有刑之加重、減輕事由，且有二以上刑之減輕事由， 依刑法第70條、第71條第1項規定，先加重後遞減輕之。
⒌又按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂
從一重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。查，被告雖已著手販賣第二級毒品而混合二種以上毒品之行為，惟因證人楊智凱實無購買毒品菸彈真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，惟被告此部分所犯罪名俱屬前述想像競合犯其中之輕罪，依上開說明，僅由本院於後述依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由即可。
㈢、被告無刑法第59條酌減其刑之適用：⒈按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。
⒉被告所為上開犯行，屬重大犯罪，嚴重危害社會治安，且製
造及著手販賣之毒品菸彈數量甚多，並混合二種以上之毒品，衡以犯罪情節甚重，及其依前述規定減輕後之法定刑，已難謂有情輕法重之情形。是本案於客觀上尚難認足以引起一般人之同情，其犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，自無再援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地。被告及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑一節，為無理由。
三、撤銷改判理由
㈠、原審審理後，認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本件被告製造第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行，合於自首要件，而有刑法第62條減輕其刑規定之適用，業經認定如前。原審未適用刑法第62條規定予以減輕其刑，量刑已有失公允。
㈡、被告上訴理由略以：被告坦承犯行，且於警方發覺製造第二級毒品而混合二種以上之毒品犯行前，主動坦承有製造行為，合於自首要件一節，即屬有理由，自應由本院就原判決之刑部分予以撤銷改判。
四、科刑及不予宣告緩刑之理由
㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青年，非無謀生能力，卻不思勉力工作，無視國家毒品禁令，竟意圖營利，製造及著手販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品，且其製造及販賣含有二種以上第二級毒品成分之菸彈數量及價值均甚高，如未及時查獲而流入市面，勢將加速毒品氾濫，對國人身心健康及社會治安之潛在危害甚鉅，其犯罪情節甚重，所為實不可取；惟考量被告雖已著手販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品行為，惟所幸在毒品交易完成前即已為警查獲而未遂，犯罪所生之損害已有所減輕，且其於偵查及審判中均自始坦承犯行，犯後態度尚可，並參酌被告犯罪動機、目的、手段，暨其自陳高中畢業之智識程度、職業及家庭經濟生活狀況（見原審卷第172至173頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈡、又被告於本件犯行前，並無其他因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告一節，有法院前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第41至42頁），固合於刑法第74條第1項第1款所定緩刑之要件。然考量我國查禁毒品之政策已實施多年，國人普遍對於毒品屬於危害身心健康之違禁物已有認識，製造及販賣毒品更屬重大刑事犯罪，對國人之身心健康及社會治安，俱有相當程度之危害，被告本案販賣毒品菸彈之數量及金額均甚多，且其有自行製造毒品菸彈之技術，擴散毒品危害之危險性甚高，本案犯罪情節及所生危害甚重，已難認被告係一時失慮而觸犯刑典。綜上各情，本院認仍有令被告入監執行，以收教化之效。從而，被告不適宜給予緩刑之宣告，被告及其辯護人請求給予緩刑宣告，自新機會一節，洵無足採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鈺瀅提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 陳文貴法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳胤竹中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。