臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2970號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 游奇勲選任辯護人 彭彥植律師
蕭棋云律師被 告 蘇峻頡指定辯護人 本院公設辯護人戴遐齡上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第837號，中華民國114年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵字第26835號、第32986號、第39043號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、游奇勲與吳辰恩（業經原審通緝）、許浩晟（已歿，業經原審諭知公訴不受理判決）及真實姓名年籍均不詳、通訊軟體WECHAT（下稱微信）暱稱「佳佳清潔（商店圖示）（箭頭圖示）（手機圖示）」之成年人（依現有事證，不足證明為未滿18歲之人，以下簡稱「佳佳清潔」）均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之犯意聯絡，先由許浩晟於112年3月2日11時39分許，利用其所持用手機連結網際網路至社交軟體Twitter（下稱推特），以暱稱「18.3club」主動對新北市政府警察局土城分局員警傳送「嗨」、「要裝？」等隱含可向其購買毒品之訊息，員警遂佯裝為買家與許浩晟先後以推特、微信聯繫，並相約以新臺幣（下同）4萬元之代價購買含有上開毒品成分之毒品咖啡包100包，後許浩晟將暱稱「佳佳清潔」加入群組共商交易事宜，暱稱「佳佳清潔」之人與員警約定於112年3月7日21時許，在新北市板橋區亞東技術學院附近交易毒品。嗣於112年3月7日21時7分許，游奇勲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載乘吳辰恩、不知情之蘇峻頡一同至新北市○○區○○路0段00號前，經許浩晟以暱稱「H」以及暱稱「佳佳清潔」之人均指示員警上車交易，為員警拒絕而改約於新北市板橋區四川路2段47巷之防火巷內進行交易，員警即往防火巷走去，游奇勲下車查看員警去向並在防火巷口前來回走動而把風，吳辰恩則持含有上開毒品成分之毒品咖啡包100包進入防火巷內欲與員警交易並交付上開毒品咖啡包之際，警員即於同日時16分許，表明身分並當場逮捕吳辰恩，游奇勲見狀即返回前揭車輛停放處欲駕車離開，亦為埋伏之其他員警於同日時27分許當場逮捕，並扣得如附表所示之毒品咖啡包及手機而未遂。
二、案經新北市政府警察局土城分局（下稱土城分局）報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠、上訴人即被告游奇勲及其辯護人爭執證人即共同被告吳辰恩、蘇峻頡於偵查中陳述之證據能力，本院查：
⒈按共同被告或共犯對被告之案件而言，仍為被告以外之人，
本質上屬於證人，證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，固為司法院釋字第582號解釋在案，及刑事訴訟法第158條之3所明定。惟被告與證人在訴訟法上受保障之程度迥異，被告受無罪推定、緘默權、不自證己罪等權利之保障，在共犯案件，法官、檢察官或以被告身分傳喚調查，較符合正當法律程序之要求。而共犯案情，時相牽連，於訊問共同被告時，多有觸及其他被告之情形，此時其他被告或未正式起訴、分案，或案情尚待釐清，不能要求法官、檢察官以證人身分，命具結而為訊問，只能踐行訊問（共同）被告程序。迨他被告之案件偵審中，共同被告可能為不同陳述，為求發現真實，及本訴訟資料越豐富越有利事實之認定，此先前之共同被告在法官前，或偵查中向檢察官未經具結之陳述，如與渠等與審判中所述不符，又攸關證明犯罪存否之關鍵，而具特別可信之情形，自有採為認定依據之必要。且共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，衡諸其等於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，依刑事訴訟法第159條之2、第159條之3規定即得為證據，若謂該偵、審中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，共同被告、共同正犯等被告以外之人於偵查、法院另案審理中未經具結所為之陳述，如與檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨（最高法院103年度台上字第2418號、第3990號判決意旨參照）。
⒉準此，本院認證人吳辰恩、蘇峻頡於偵查中未經具結之供述
，因距案發時間較近，不致因時隔日久遺忘案情，發生認知或記憶錯誤之可能性較低，且當時無法與陸續到案之其他共犯接觸，心理上亦較少權衡利害得失，是認其於偵訊中所為對人、事、物皆有清楚明確交待且出於自由意思之自然供述應具有較可信性之特別情況，而均有證據能力。
⒊又辯護人雖爭執上開證人於偵查中之證述，未給予被告對質
詰問機會一節，然查，證人蘇峻頡於本院審理期日業以證人身分到庭具結作證，並經檢察官及辯護人等對之行交互詰問，足資保障被告游奇勲之對質詰問權行使；至於證人吳辰恩，業經原審已以證人身分傳喚，然其並未到庭（見原審卷㈠第385頁、卷㈡第7、11頁），且另案通緝中（見原審卷㈡第145至148頁），事實上已無從傳喚其到庭接受交互詰問，而就其偵查筆錄已依法定程序逐一提示並告以要旨，由檢察官、被告及其辯護人依法辯論，而完足為合法調查之證據，自得採為判決之基礎。是以上開證人於偵查中檢察官訊問時所為之陳述作為證據，並無任何不當，得作為認定被告游奇勲有罪事實之憑斷基礎。
㈡、至於被告游奇勲及其辯護人爭執證人吳辰恩、蘇峻頡於警詢時陳述及土城分局112年3月8日警員職務報告之證據能力一節，本院查：
⒈按訊問被告應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。
但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，刑法事訴訟法第100條之1第1項定有明文。而上開規定，於司法警察官或司司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之，同法第100條之2亦有明文。又違背上開規定，倘其所取得之供述筆錄，並非當然無證據能力，此時自應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障與公共利益之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之（最高法院108年序上字第566號判決參照）。經本院核對本案偵查卷宗，並未見有證人吳辰恩於112年3月7日、同年月8日警詢錄音（影）光碟，復向土城分局調取該2份錄音（影）光碟，亦未有吳辰恩製作上開警詢筆錄之錄音、錄影光碟等電磁紀錄，有該分局115年8月21日函附卷足佐（見本院卷第209頁），是已無從確認證人吳辰恩上開警詢筆錄之記載與警詢錄音是否相符。審酌證人吳辰恩於警詢時之陳述，除不利其本人之陳述外，對於被告游奇勲有無參與把風均稱無，而勾稽本案事證，縱使不採吳辰恩之警詢筆錄，亦已足以認定本件犯罪過程及被告游奇勲參與之情節，爰依刑事訴訟法第158條之4規定，認證人吳辰恩於警詢時之陳述，不得採為認定被告游奇勲犯罪之依憑。
⒉就被告游奇勲辯護人爭執證人蘇峻頡之警詢陳述及上開警員
職務報告之證據能力部分，查證人蘇峻頡及查獲本案之員警黃銘璿、蘇柏安、張聖武、黃富群、林德愷已分別於本院、原審審理時到庭作證，蘇峻頡於本院審理時所證述之情節，核與其於警詢時之陳述並無不一致，證人黃銘璿、蘇柏安、張聖武、黃富群、林德愷於原審審理時所證述之情節，亦與上開職務報告內容並無矛盾之處，且本件判決依后述之相關證據，已足以認定被告游奇勲犯行，而無援引證人蘇峻頡警詢陳述及上開職務報告之必要，故認證人蘇峻頡於警詢時之陳述及警員製作之職務報告，均無證據能力。
㈢、本判決就認定被告游奇勲犯行所引用其餘被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告游奇勲及其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。
㈣、至本件認定事實所引用之非供述證據，與本案具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程式所取得，並與本案具有關聯性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，應有證據能力。
二、訊據被告游奇勲固坦承有駕車搭載共同被告吳辰恩、蘇峻頡（以下均逕稱其等名）前往新北市○○區○○路0段00號前，並曾下車至新北市板橋區四川路2段47巷之防火巷口等事實，且對於吳辰恩攜帶毒品至上開路段47巷之防火巷內進行毒品交易時，當場為警查獲一節，亦不爭執，惟矢口否認有何共同犯販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：我只是載吳辰恩去該處找朋友，不知道吳辰恩是要去交易毒品，也沒有看到吳辰恩被員警逮捕的過程，我是在巷子裡的飲料店買飲料等語。辯護人則為其辯稱：被告游奇勲僅是搭載吳辰恩到場，卷內並無證據足證游奇勲知悉吳辰恩欲前去交易毒品，亦難以被告游奇勲所駕駛車輛曾搖下車窗，車內有人要求員警上車之舉動，逕認被告游奇勲知悉本案毒品交易，另被告游奇勲雖有行經防火巷口至50嵐飲料店、再走回車上之舉動，但不能遽認游奇勲有把風行為，是依罪疑唯輕之原則，應諭知游奇勲無罪判決等語。經查：
㈠、本件共同被告許浩晟（以下逕稱其名）確有於112年3月2日11時39分許，利用其所持用手機連結網際網路至推特，以暱稱「18.3club」主動對土城分局員警傳送「嗨」、「要裝？」等隱含可向其購買毒品之訊息，員警遂佯裝為買家與許浩晟先後以推特、微信聯繫，並相約以4萬元之代價購買含有上開毒品成分之毒品咖啡包100包，後許浩晟將暱稱「佳佳清潔」加入群組共商交易事宜，暱稱「佳佳清潔」之人並與員警約定於112年3月7日21時許，在新北市板橋區亞東技術學院附近交易毒品。嗣於112年3月7日21時7分許，被告游奇勲駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載乘吳辰恩、不知情之蘇峻頡一同至新北市○○區○○路0段00號前，經許浩晟以暱稱「H」以及暱稱「佳佳清潔」之人均指示員警上車交易，為員警拒絕而改約於新北市板橋區四川路2段47巷之防火巷內進行交易，員警即往防火巷走去，被告游奇勲下車在防火巷口周圍，吳辰恩則持含有上開毒品成分之毒品咖啡包100包進入防火巷內欲與員警交易並交付上開毒品咖啡包之際，警員即於同日時16分許，表明身分並當場逮捕吳辰恩，被告游奇勲則於返回前揭車輛停放處，亦為埋伏之其他員警於同日時27分許當場逮捕，並扣得如附表所示之毒品咖啡包及手機等情，此據被告游奇勲供陳在卷（見原審卷㈠第371至372頁、卷㈡第79頁，本院卷第93、252頁），核與證人即本案查獲員警黃銘璿、黃富群、蘇柏安、林德愷、張聖武於原審審理時之證述（見原審卷㈡第13至28、28至37、38至57、58至62、63至69頁）；證人許浩晟於警詢、偵查中之證述（見112偵39043卷第3至8、84至88頁）；證人吳辰恩於偵查中之證述（見112偵26835卷第162至164、168至169頁）；證人蘇峻頡於偵查及本院審理時證述（見112偵26835卷159至161頁，本院卷第233至236頁）之情節大致相符，並有員警提供與暱稱「18.3club」、「H」及「佳佳清潔」之對話紀錄擷圖、土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、土城分局現場數位鑑識報告B、C及内政部警政署刑事警察局112年4月6日刑鑑字第1120043215號鑑定書在卷可稽（見112偵26835卷第61至87反面、38至45、107至126、42頁），上開事實，首堪認定。
㈡、被告游奇勲雖以前情否認犯行，惟其確有於本案毒品交易過程來回走動而把風，且知悉共同被告吳辰恩係下車與員警進行本案毒品咖啡包交易等情，分述如下：
⒈證人即本案查獲之員警蘇柏安於原審審理時證稱：當天是我
去執行面交，我站在路邊指定地點，就有1台車過來拉下車窗跟我打招呼，駕駛座是游奇勲、副駕駛座是蘇峻頡，他們兩個同時都看著我，蘇峻頡用大拇指往後比動作叫我上車，同時我也收到訊息叫我上車，我傳訊息說我不上車，要到附近巷子裡交易，車子就往前開，我沒看車子開去哪裡，一開始我在屈臣氏前面徘徊，之後走到50嵐那個巷子，我在巷子裡找去哪裡交易比較好，後來我就在消防通道裡面等，一開始我走進巷子裡面，我有看到游奇勲站在50嵐，我以為是游奇勲會進來跟我面交，結果走進來的不是游奇勲，是吳辰恩進來跟我交易，我就先逮捕吳辰恩，我逮捕過程中在巷子裡面往外看，我看到游奇勲從50嵐走到大路去，因為我知道游奇勲在車上是駕駛，我就用群組通話功能通報我同事也把游奇勲抓起來；我走過去巷子的時候就看到游奇勲在50嵐，他其實離防火巷一點點距離，在轉角而已，我那時候會認為是游奇勲要來跟我交易是因為游奇勲有看我，就是看著我而已，當時游奇勲跟我的距離差不多證人席到辯護人席這樣的距離，然後我就走進巷子裡；我在巷子裡面逮捕吳辰恩過程中，因為吳辰恩反抗，就是在拉扯，那個過程中我就看到游奇勲往外走了，游奇勲是在可以看的到我的位置等語（見原審卷㈡第38至42、48、51、56頁）。
⒉證人即本案查獲之員警張聖武於原審審理時證稱：本案是蘇
柏安負責面交，一開始還沒有去抓人之前，我是在巷口旁邊屈臣氏的門那附近看，是靠在比較遠的地方觀察，而屈臣氏旁邊有1間50嵐店，中間有1條巷子，蘇柏安是約在巷內的1小條防火巷交易，因為當時我們有戴耳機群組通話，蘇柏安先在群組通話跟我們說一起來的犯嫌好像是行經巷口走到50嵐附近徘徊、在車外把風，黃富群還是黃銘璿他們先控制好車上的被告，我在旁邊看想說應該就是行經50嵐店前面的人，我就馬上把他攔下來，我是抓到在車外的被告等語（見原審卷㈡第63至66頁）。
⒊證人即本案查獲之員警黃富群於原審審理時證稱：執勤時我
們會開LINE群組通話，蘇柏安有說外面有同夥，因為巷口外面只有停1台車，所以我們趕過去盤查攔到，我記得我是處理車上的，我去執行逮捕時車上只有1個人，我把那台車的人帶下車，現場還有一個好像是跟蘇柏安交易的人，就是我們要抓的時候，有往我們攔的那台車跑的人，就順便把他攔下來，所以我們就逮捕共3個人等語（見原審卷㈡第30至35頁）。
⒋再佐以員警蘇柏安於GOOGLE地圖繪製案當發時被告游奇勲、
所駕駛車輛以及其所稱交易防火巷之相對位置（見原審卷㈡第119頁），屈臣氏與被告游奇勲所駕駛車輛停放地點（即逮捕被告蘇峻頡、游奇勲之新北市○○區○○路0段00號﹝50嵐亞東店﹞前）之間隔有四川路2段47巷巷子，員警蘇柏安指定交易之防火巷係位於50嵐亞東店後方之防火巷內（即從屈臣氏往50嵐亞東店方向、沿四川路2段行走，橫越47巷右轉進入47巷內，防火巷位於47巷左側公寓與公寓之間），而被告游奇勲所在之「50嵐」則須行經防火巷口繼續往47巷巷內行走始抵達等情，是自被告游奇勲停放車輛位置，倘欲見得員警蘇柏安與吳辰恩交易狀況，勢必得從所停放車輛位置即從四川路2段41號沿四川路2段往屈臣氏方向行走，左轉進入47巷，使得查悉防火巷內狀況。
⒌是結合上開證人所證述情節以及案發現場地理位置，可知證
人蘇柏安喬裝為買家抵達與暱稱「佳佳清潔」之人相約交易之屈臣氏前，被告游奇勲駕駛前揭車輛到場路邊臨時停車，並從車內與證人蘇柏安相視對望，後經員警蘇柏安向暱稱「佳佳清潔」之人表示拒絕上車交易而改約於巷內交易後離去，被告游奇勲係先將車輛往前行駛，復下車沿四川路2段往屈臣氏方式行走至47巷，「觀看」員警蘇柏安走進位於47巷防火巷內之行進動態，且與員警蘇柏安僅有2至3公尺（即原審第20法庭證人席至辯護人席）之距離，並於蘇柏安逮捕前來交付毒品咖啡包之吳辰恩之際，亦有行經防火巷口而往所駕駛車輛方向移動等情，堪以認定。
⒍又參以吳辰恩曾以通訊軟體TELEGRAM私密對話功能（此功能
可倒數計時並自動刪除對話紀錄）傳送暱稱「佳佳清潔」之人於112年3月7日21時8分許要求員警蘇柏安上車交易，但經員警蘇柏安拒絕並改約巷內交易之群組（即「佳佳清潔」、員警蘇柏安、許浩晟所在之群組）對話截圖予被告游奇勲，後即於112年3月7日21時15分許以通訊軟體TELEGRAM撥打電話予被告游奇勲通話達2分鐘等情，此有員警提供與「H」及「佳佳清潔」之對話紀錄擷圖（見112偵26835卷第81反面至82頁）、土城分局現場數位鑑識報告B及所附游奇勲扣案手機截圖（見同上偵卷第110頁）、土城分局現場數位鑑識報告C及所附吳辰恩扣案手機截圖（見同上偵卷第119頁正反面）存卷可證，且被告游奇勲亦已讀吳辰恩傳送之該張群組對話截圖（僅未點擊開啟該截圖），此據被告游奇勲於警詢時供承明確（見同上偵卷第19頁正反面），是從吳辰恩前往交易而為警於112年3月7日21時16分許逮捕前，特別將買家變更交易地點一事告知被告游奇勲，更於遭逮捕前之1、2分鐘餘與被告游奇勲進行通話之情節以觀，可證吳辰恩有意將本案毒品咖啡包交易過程即時通報被告游奇勲一情，實堪認定。而毒品交易涉及重罪刑責，多不欲為人知悉且以隱晦手段進行，若被告游奇勲對毒品咖啡包本即交易毫無所悉，吳辰恩何須將變更交易地點之事，以自動刪除功能傳送毒品交易截圖，以告知被告游奇勲此情兼具即時滅證之效？並於進行交易前一刻與被告游奇勲通話，徒增分心或為不知情之人獲悉之理？由此可見被告游奇勲對於吳辰恩係前往與買家交易本案毒品咖啡包一事，自然知之甚詳。況暱稱「佳佳清潔」之人係先要求員警蘇柏安上被告游奇勲所駕駛之車進行毒品交易，益徵被告游奇勲駕車搭載吳辰恩至查獲現場，即係為進行本件毒品交易。再衡酌被告游奇勲駕車前來與前來交易之買家即員警蘇柏安「對望」，復於員警蘇柏安要求至巷內交易之際，特意下車走至47巷「查看」買家所在及其動態，始由吳辰恩進入防火巷內進行交易，並於吳辰恩於防火巷內交易之際（即為警逮捕之際），又「行經」防火巷口並往所駕駛車輛移動之舉動以觀，足證被告游奇勲於本案毒品咖啡包交易過程係負責載乘吳辰恩到場、確認交易地點、於交易過程來回走動而為把風之行為分擔，至為明確。被告游奇勲前開置辯，要屬事後卸責之詞。
⒎至於證人吳辰恩雖於偵查中供稱：游奇勲只是載我去現場，
游奇勲不知道我是要去交易，他沒有幫我把風等語（見112偵26835卷第164頁），然觀諸吳辰恩以可自動刪除對話紀錄之私密對話方式，傳送暱稱「佳佳清潔」之人要求員警蘇柏安上車交易，但經員警蘇柏安拒絕並改約巷內交易之群組對話截圖予被告游奇勲乙事，可知吳辰恩有意將可能證明被告游奇勲亦涉有毒品交易之相關事證預先湮滅，以免被告游奇勲遭檢警查獲之風險，則吳辰恩不願供述被告游奇勲亦涉及本案，自屬當然，其與本案容有相當利害關係，自難以吳辰恩前揭供述內容，遽採為有利於被告游奇勲之認定。
⒏又證人蘇峻頡於本院審理時證稱：吳辰恩下車後，我和被告
游奇勲就停在一邊的路上買飲料等吳辰恩，被告游奇勲下車去買飲料，我和被告游奇勲都不知道吳辰恩是要去交易毒品等語（見本院卷第235至236頁），並有被告游奇勲購買飲料之發票資料附卷足佐（見本院卷第149至151頁），固足認被告游奇勲下車後確有購買飲料。然勾稽上開證人證述情節、對話紀錄，足認被告游奇勲確有以載送吳辰恩至現場進行毒品交易，並於吳辰恩至上開巷內進行毒品交易之際，下車把風，業如前述。是縱令其於把風過程中購買飲料舉動，亦無解於其確有以上述駕車搭載吳辰恩至現場及下車把風方式參與本件販賣第三級毒品犯行。被告游奇勲辯稱：僅是購買飲料而對於本案毒品交易並不知情，且無把風行為云云，顯為卸責之詞，難認可採。
㈢、被告游奇勲與共同被告吳辰恩、許浩晟間有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯，茲說明如下：
⒈按共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯（最高法院103年度台上字第2258號判決意旨參照）。⒉依前所述，被告游奇勲駕車搭載吳辰恩至本案交易現場時，
已然知悉吳辰恩係為前往進行本案毒品咖啡包交易，且於進行毒品交易之過程中，亦確有在交易現場來回走動以把風，衡諸交易現場為都市街區路旁，而屬人車往來頻繁之處，實需有人把風以確保毒品交易不致於遭人發現，是被告游奇勲之把風行為自然攸關本案毒品咖啡包之交易得否順利進行，對於整體犯罪計畫的實現，亦具有功能上不可或缺之重要性，堪認被告游奇勲亦係在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，而與其他共犯彼此協力、相互補充以達犯罪之目的，自應對於全部所發生之結果，共同負責，論以共同正犯。
㈣、按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。查被告游奇勲為智識正常之人，於本案前之111年10月21日業因販賣毒品咖啡包為警查獲而涉犯販賣第三級毒品而混和兩種以上之毒品未遂罪名經論罪科刑一節，此有本院112年度上訴字第5351號判決附卷足憑（見原審卷㈡第123至137頁），是被告游奇勲對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而搭載吳辰恩前去進行毒品交易，復下車來回走動以把風之分擔行為，堪認被告游奇勲主觀上具有營利之意圖甚明。
㈤、綜上所述，被告游奇勲上開所辯各節均無足採信。本案事證明確，被告游奇勲犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪
㈠、本件許浩晟於員警佯欲購買上開毒品咖啡包之前，原已具有販賣毒品咖啡包牟利之故意，於許浩晟、暱稱「佳佳清潔」之人與喬裝買家之員警洽定毒品交易後，被告游奇勲即駕車搭載吳辰恩到場交易並為把風之行為分擔而為警查獲，所為自應論以販賣含有上開第三級毒品之咖啡包未遂犯行。是核被告游奇勲所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又其販賣前，基於販賣意圖而持有交易之第三級毒品行為，應為其後販賣行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告游奇勲就其上開所犯販賣第三級毒品未遂罪，與許浩晟、吳辰恩及暱稱「佳佳清潔」之人間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢、被告游奇勲前於111年間因妨害秩序案件，經臺灣臺北地方法院以111年度審簡字第1005號判決有期徒刑6月確定，於111年10月12日有期徒刑易科罰金執行完畢等情，有其法院前案紀錄表在卷可查，是被告游奇勲於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，是為累犯，惟衡諸其於本案與前揭所構成累犯之案件，行為態樣、侵害之法益及罪質均容有不同，難認有何特別惡性或刑罰反應力薄弱之情事，依司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，不予加重其刑。
㈣、被告游奇勲已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，衡其所犯尚未生販賣得利結果，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告蘇峻頡明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與共同被告游奇勲、吳辰恩、許浩晟（以下逕稱其等名）及暱稱「佳佳清潔」之人共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由許浩晟、暱稱「佳佳清潔」之人與佯裝為買家之員警相約以4萬元之代價購買含有上開毒品成分之毒品咖啡包100包。嗣游奇勲於112年3月7日21時7分許，駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車載乘吳辰恩、被告蘇峻頡至新北市○○區○○路0段00號前，由被告蘇峻頡於副駕駛座內指示佯裝買家之員警上車交易，經員警拒絕後，改約於新北市板橋區四川路2段47巷內交易毒品，由游奇勲來回走動把風、吳辰恩持含有上開毒品成分之毒品咖啡包100包前往與員警交易，即當場為警查獲而不遂。因認被告蘇峻頡亦涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
三、公訴意旨認被告蘇峻頡涉犯上開罪嫌，無非係以⑴被告蘇峻頡於警詢及偵查中之供述；⑵證人游奇勲、吳辰恩、許浩晟於警詢及偵查之供述；⑶土城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、内政部警政署刑事警察局112年4月6日刑鑑字第1120043215號鑑定書、土城分局112年3月8日警員職務報告、員警與通訊軟體暱稱「18.3club」、「H」及「佳佳清潔」之對話紀錄擷圖、土城分局現場數位證物勘查報告A、現場數位鑑識報告B、C及本案扣案物等事證為其主要論據。
四、訊據被告蘇峻頡固坦承有於上述時間，乘坐被告游奇勲所駕車輛到場一節，惟堅詞否認有何販賣第三級毒品未遂犯行，並辯稱：吳辰恩下車後，有一個人過來左看右看，我猜是吳辰恩的朋友，才會跟他比一下吳辰恩走的方向，當時以為是吳辰恩的朋友在找他，並不是吳辰恩指示我要幫忙指路，我不知道吳辰恩是要去進行毒品交易，沒有參與本件毒品交易等語。其辯護人則辯以：被告僅係單純之同車乘客，自始至終均未參與本案毒品交易之聯繫，亦未下車把風或交付毒品，本件並無證據證明被告對於本案交易之毒品來源、交易時間及地點知悉，且依證人蘇柏安證詞、被告蘇峻頡供述，被告蘇峻頡亦僅係示意吳辰恩在後面，無法以此做為其主觀知悉毒品交易之證據等語。
五、經查：
㈠、本件依被告蘇峻頡於警詢、偵查及本院審理時供述情節、證人蘇柏安於原審審理時證述情節，及卷附之土城分局112年警員職務報告（見112偵26835卷第46頁正反面），固堪認被告蘇峻頡確有以手對喬裝為買家之員警比劃吳辰恩所在方向一情，然此不能排除被告蘇峻頡僅係單純向員警示意吳辰恩所在方向，能否以此遽認被告蘇峻頡亦知悉被告游奇勲與吳辰恩係前往進行毒品交易一節，尚有疑問。
㈡、再者，觀諸卷附之被告蘇峻頡、游奇勲、吳辰恩手機數位證物鑑識結果顯示（見112偵26835卷第88至126頁），亦查無被告蘇峻頡有與游奇勲、吳辰恩、許浩晟間，就本案毒品交易進行討論、分工等之對話紀錄，難認被告蘇峻頡事前有與游奇勲、吳辰恩、許浩晟就本案毒品交易有何犯意聯絡及謀議。至於被告蘇峻頡手機內固留存其與他人間疑似毒品交易之對話紀錄，然此亦與本件毒品交易無關，自無從據此遽為不利被告蘇峻頡認定之依憑。
㈢、檢察官上訴雖指以證人吳辰恩有利被告蘇峻頡之供述不可採云云。然本件既無其他積極證據足以證明被告蘇峻頡參與本件販賣第三級毒品犯行，縱令被告或共同被告有利被告之供述不可採，亦無從據此即為不利被告蘇峻頡之認定。
㈣、綜上所述，檢察官所舉之事證，僅足認被告蘇峻頡有與游奇勲、吳辰恩一同前往毒品交易地點，並對佯裝為買家之員警示意吳辰恩所在方向，然均尚不足證明被告蘇峻頡於事前或事中已知悉游奇勲、吳辰恩係在從事毒品咖啡包交易並參與其中，且被告蘇峻頡到場後亦僅是待在車上未下車，亦無行為分擔而參與本案犯行，尚無法使本院就被告蘇峻頡被訴販賣第三級毒品未遂罪嫌部分，形成毫無合理懷疑之心證，此外，復無其他積極證據足認被告蘇峻頡有為此部分之犯行，揆諸前揭法條規定及說明，既不能證明被告蘇峻頡犯罪，自應依法為被告蘇峻頡無罪之諭知。
參、駁回上訴理由
一、原審詳為調查後，以被告游奇勲犯行事證明確，依毒品危害防制條例第4條第6項、第3項及刑法第28條、第25條第2項之規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正當手段獲取利益，甫於111年10月21日才因販賣毒品咖啡包為警查獲等情，有如前述，卻無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣毒品將對購買毒品進而施用之人產生一定之身心戕害，並危及社會秩序，仍因貪圖個人利益，再次為本案販賣毒品未遂犯行，甚屬不當，且始終否認本案所為，難認其犯後之所悔悟，且原先所欲販售之毒品咖啡包數量及價金數量均非少數，惟考量所欲販賣之毒品咖啡包所幸未及售出即為警以釣魚偵查方式查獲，尚未造成實際損害發生，以及於本案參與之犯罪情節及分工程度，兼衡其自述之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切具體情狀（見原審卷㈠第373頁），量處有期徒刑4年，並就扣案如附表所示之物，分別依刑法第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，復於判決中詳述被告另扣案之IPHONE 8plus手機1支、警方在被告所駕駛車內扣得之含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包15包，無證據證明與本案犯行相關，爰不予宣告沒收之理由。另就被告蘇峻頡部分，認檢察官所舉證證據，尚不足證明被告蘇峻頡參與販賣第三級毒品未遂犯行，而為無罪之諭知。經核其認事用法並無違誤，就被告游奇勲部分之量刑亦屬妥適。
二、被告游奇勲上訴，否認犯行指摘原審認事用法違誤一節，其所辯各節業經本院指駁如前，洵無足採。被告上訴，為無理由，應予駁回。
三、檢察官就原審諭知被告蘇峻頡無罪部分提起上訴，未提出新事證，僅就原審依職權所為之證據取捨及心證裁量，重為爭執，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官歐蕙甄提起上訴，檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 1 日
刑事第十九庭 審判長法 官 曾淑華
法 官 林涵雯法 官 李殷君以上正本證明與原本無異。
被告游奇勲部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告蘇峻頡部分，檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳胤竹中 華 民 國 115 年 10 月 1 日附錄：本案論罪法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表編號 扣案物名稱 一 含有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包100包（驗前總淨重共252.94公克、驗餘淨重共251.8公克，含外包裝袋100個）。 二 IPHONE X手機1支。