臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2992號上 訴 人即 被 告 張坤智上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院114年度審金訴字第2813號，中華民國114年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第24446號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於張坤智所處之刑，均撤銷。
二、上開刑之撤銷部分，張坤智處如附表二編號1至4「本院宣告刑」欄所示之刑。
理 由
一、審理範圍：上訴人即被告張坤智（下稱被告）提起第二審上訴，於本院明示僅就原審判決之科刑上訴（並就犯罪事實、罪名、罪數及沒收提出撤回上訴狀，本院上訴卷第64、69、104頁）。
是本院僅就原審判決關於被告科刑事項進行審理，其餘均非審理範圍。
二、被告上訴意旨略以：被告已繳交犯罪所得，原審就被告所犯如原判決附表一（刪節為本判決附表一，下稱附表一）之加重詐欺犯行，適用修正前詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐危條例）第47條前段規定後，其附表二（刪節、修改為本判決附表二，下稱附表二）所減輕之幅度甚微。又原審既然認定被告與附表一編號1、4告訴人談鴻輝、林宸瑜達成調解，且於原審判決後實際履行給付，原審未及考量，其所量處如附表二編號1、4之有期徒刑8月、7月，顯然過重。再被告願與其餘告訴人和解，並於本院與附表一編號3告訴人林竑儒方面達成和解並依約給付。另被告有提供上手白駿騏、張秉宥，分別經通緝及羈押禁見，請審酌上情，從輕量刑等語。
三、關於被告如附表一各編號犯罪之新舊法比較：㈠附表一各編號詐欺犯罪，以適用修正前詐危條例減刑規定為有利：
1.被告如附表一各編號即民國113年4月間詐欺犯罪行為及結果發生後，詐危條例於113年7月31日制訂公布，並於同年8月2日施行，其第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，為修正前之刑法詐欺罪章所無，並有利於行為人。經查，被告於偵查及歷審均坦承犯行（於本院未就犯罪事實上訴），並經原審確認已繳交全部犯罪所得（原判決理由欄三、㈦及四、㈡）。是被告如附表一各編號犯罪，均有上開修正前詐危條例第47條前段減刑規定適用。
2.又❶修正前詐危條例第47條後段規定：「犯詐欺犯罪......；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。所謂「發起、主持、操縱或指揮」，參照組織犯罪防制條例第3條第1項前段規定：「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者」之處罰，以及詐危條例第44條第3項規定：「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1項之罪者」之處罰，上開各條文關於「發起、主持、操縱或指揮」組織之構成要件文字，完全一致，是以不論依據文義或體系解釋，修正前詐危條例第47條後段減刑規定所稱「查獲『發起、主持、操縱或指揮』詐欺犯罪組織之人」，同係指經評價為組織犯罪防制條例第3條第1項前段「發起、主持、操縱或指揮」之犯罪行為人。❷經查，被告稱：「我都有提供上手白駿騏及張秉宥，我收完水就是給他們，他們同時跟我收錢」等語（本院卷第108頁），對照被告確曾於警詢、偵查中分別指證其交錢給張秉宥，再由張秉宥交給白駿騏等語（彰化地檢113偵10482影卷手寫編頁碼第7-11、47-53、64-67頁，新北檢偵24446卷第7-9、305-309頁）；且警方詢問張秉宥：「警方循線通知實際使用人張坤智到案說明，經張坤智指認駕駛為名叫張介齡男子，故警方今日通知你到（案）說明...」等語，張秉宥自承：「我原本叫張介齡」等語（新北檢偵24446卷第16頁）；而檢察官經偵查後通緝張秉宥，於本案起訴書記載張秉宥之犯罪嫌疑事實（新北檢偵24446卷第350頁，起訴書第2頁），另卷內關於被告亦有與白駿騏共犯其他詐欺等案件之書類資料（彰化地檢相關起訴、追加起訴書，即新北檢偵24446卷第209-226、235-241頁），可認被告於本院所陳述其關於「供出共（正）犯」乙節，已達釋明程度。❸惟以卷內事證而言，僅張秉宥、白駿騏為本案詐欺犯罪之正犯或共犯，並無張秉宥、白駿騏達到「發起、主持、操縱或指揮」詐欺犯罪組織之相關佐證。據此，即無從依修正前詐危條例第47條後段減輕其刑。
3.另詐危條例於115年1月間再次修正公布及施行生效，修正後即現行詐危條例第47條第1項規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。同條第2項前段規定：前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，得減輕或免除其刑」。上開修正之現行條文，將繳交犯罪所得之條件，修正為特定期間內支付達成彌補共識之全部金額，且僅得裁量減刑；其「並」因而查獲「發起、主持、操縱或指揮」詐欺犯罪組織之人者之減刑規定，同須符合上開較嚴格之要件，亦僅得裁量減免其刑。是現行法關於上開減（免）刑事項之適用範圍及法院裁量權限，均較為不利被告，無從回溯適用，併予敘明。
㈡附表一各編號洗錢罪以適用新法為有利：
1.被告如附表一各編號113年4月間洗錢行為及結果發生時，洗錢防制法第14條洗錢罪法定刑為7年以下有期徒刑（併科罰金略），且不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑；第16條第2項規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」（下稱舊法）。嗣該法於113年7月31日修正公布，並自同年8月2日施行，修正後洗錢罪關於洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑（併科罰金略），減刑條文之條次變更為第23條第3項，規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』」（下稱新法）。
2.經查，❶被告如附表一各編號洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元，其於偵查、歷審均已自白犯行（於本院未就犯罪事實上訴），並繳回全部犯罪所得（均如前述），故不論依舊法或新法，均因其自白及繳交犯罪所得減刑。❷又被告除偵審自白、繳交全部犯罪所得外，並使偵查機關查獲共（正）犯（亦如前述），故有新法第23條第3項後段減（免）刑規定適用（並詳後述）。❸揆諸前揭加減原因與加減例之說明，若適用舊法處罰及減刑規定，其量刑範圍為有期徒刑1月至6年11月（前置犯罪之加重詐欺取財罪刑不產生科刑之封鎖刑度上限效果）；倘適用新法之量刑範圍為2月至4年11月（上開兩次減（免）刑要件屬特別關係，僅依新法第23條後段之效果，並依據刑法第66後段得減至三分之二），綜合比較結果，新法關於刑度之上限為輕，應以新法之規定較有利於被告。
四、減刑事項：㈠附表一各編號詐欺犯罪減刑：
被告如附表一各編號所犯三人以上共同詐欺取財罪後，立法新制定修正前上開詐危條例減刑規定；被告於偵查及歷審均坦承犯行，並繳交全部犯罪所得（均如前述），依刑法第2條第1項但書，均有修正前詐危條例第47條前段減刑規定之適用，應依上開規定減輕其刑。
㈡附表一各編號洗錢罪減刑：
1.被告如附表一各編號所犯洗錢罪，行為時點在新法修正前，且被告於偵查及歷審均坦承犯行，繳交全部犯罪所得（均如前述），依上開刑法規定，有新法第23條第3項前段減刑規定適用。
2.又按新法第23條第3項後段規定，以行為人偵審自白、繳交犯罪所得為前提，並「查獲其他正犯或共犯」者，減免其刑。該後段之減（免）刑規定，屬同條前段之特別規定，應優先適用。經查，被告除偵審自白、繳交犯罪所得外，並供出共（正）犯，已如前述（前述三、㈠、2、❷），合於新法第23條第3項後段「查獲其他正犯或共犯」之要件。本院衡酌其情節未至免除其刑程度，爰依該減刑規定減輕其刑（僅作為量刑審酌因子，詳後述）；並因其屬同條前段之特別規定，無須一併適用同條前段減刑，即毋庸遞減。
3.另按一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，於輕罪部分縱有法定加重、減輕事由，僅視之為科刑輕重標準之具體事由，於量刑時併予審酌，即為已足（最高法院113年度台上字第4304號判決意旨參照）。經查，被告就如附表一各編號洗錢犯行，原應依上開新法規定減輕其刑，惟其各該犯行均係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，則就其上開洗錢罪原應減刑部分，於依刑法第57條規定量刑時，併為審酌。
㈢本案不適用刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；其適用應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等，以為判斷。經查，依原審確認之犯罪事實，被告以原判決事實欄
一、所載之方式，於本案參與詐騙他人及洗錢，破壞社會人際之間信任，憑空攫取他人財產，阻礙司法訴追及妨害金融秩序，顯見其漠視法秩序及法律規定。且依本案犯罪情節、其陳述之個人因素，亦無不得已而犯罪之原因，難認「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」；又其各該行為已經適用前開修正前詐危條例第47條前段規定減輕其刑，處斷刑下限大幅降低，與被告各罪相較，亦無情節輕微而刑罰過重之情形，並非「科以最低度刑仍嫌過重」之情狀，而無上開減刑規定適用。被告上訴及此，為無理由。
五、附表二各編號科刑撤銷改判之理由：原審就被告所犯如附表一各編號三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪，依想像競合犯從一重處斷後，所為之科刑雖已說明理由，固非無見。惟被告關於洗錢罪部分，合於洗錢防制法新法第23條第3項後段（自白、繳回犯罪所得，並供述而查獲共犯或正犯）之減刑事由；其於本院就附表一編號3犯罪另與告訴人方面達成和解，並由被告提出履行之事證（金額略，本院上訴卷第66、71-72、79、111頁），告訴人方面亦陳稱：「如果被告有履行諾言，我覺得可以給被告一個機會」等語（本院上訴卷第66頁）。是被告如附表一各編號所犯三人以上共同詐欺取財罪及洗錢罪（減刑納為審酌）之科刑事項，為原審所未察或未及審酌，其關於附表一各編號犯罪之科刑，即有未洽。是被告就附表二各編號之科刑上訴為有理由，應由本院就其刑均予撤銷改判。
六、附表二各編號之量刑：㈠爰審酌被告如附表一各編號所為加重詐欺取財及洗錢犯行，
造成他人受有財產損害，且致使危害於掩飾、隱匿不法所得之去向及所在、犯罪訴追、救濟及金融秩序，所為應予以非難。兼衡被告歷來坦承犯罪事實（併有如前所述洗錢罪減刑事由之有利量刑因子），尚屬配合，並考量其與附表一附表編號1、3、4之告訴人（方面）達成彌補共識、程度及履行，該等附表編號告訴人方面歷來表示之意見，被告繳交相關犯罪獲利，與其自陳學歷之智識程度、職業、經濟、家庭生活狀況及上訴意旨所述量刑參考事證等一切情狀，量處如主文第二項（如附表二各編號「本院宣告刑」欄）所示之刑。又被告本案既均從一重處斷而適用加重詐欺取財罪論處，並依相關修正前詐危條例規定減刑，而形成外部量刑框架最低有期徒刑6個月之限制，即不能再因洗錢防制法減刑規定突破下限，併此敘明。
㈡按想像競合輕罪釐清作用，應結合輕罪所定法定最輕應併科
之罰金刑，法院在適用刑法第55條但書規定而形成宣告刑時，如科刑選項為「重罪自由刑」結合「輕罪併科罰金」之雙主刑，允宜容許法院裁量是否再併科輕罪之罰金刑（最高法院111年度台上字第977號判決意旨參照）。本院衡酌被告附表一各編號犯罪情節，認以宣告有期徒刑為已足，並無增加併科罰金以反應制裁及矯正需求之必要，亦併敘明。
㈢另按數罪併罰案件，法院得於個案判決時不定其應執行刑（
最高法院刑事大法庭110年度台抗大字第489號裁定理由參照）。爰衡酌被告所犯各罪，雖合於數罪併罰定應執行刑之要件（至於逾6個月及其以下宣告刑者，兩種不同類型應由被告請求並由檢察官聲請法院裁定合併，非本判決所能全部合併），惟被告因案在監執行刑罰，且另有其他案件經訴追之中（案號不予詳列，法院前案紀錄表參照），宜俟被告所犯數罪確定後，由最後判決法院對應檢察署之檢察官聲請裁定較為妥適，爰不另定其應執行之刑。
七、本件沒收不在上訴及本院審理範圍，不另贅述。據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張育瑄起訴，被告提起上訴，檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 25 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 8 月 25 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。洗錢防制法第19條有第二條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表一（同原判決附表一刪節）編號 告訴人 詐欺方式 匯款時間/金額 匯入帳戶 張峻瑜提款時間/金額/地點 張坤智收水時間/金額/地點 1 談鴻輝(起訴書附表編號1) （...） ①113年4月11日 14時16分許/ 4萬9,985元 ②113年4月11日 14時18分許/ 4萬9,989元 ③113年4月11日 14時21分許/ 1萬3,093元 （...） （...） 113年4月11日 （...） 2 張仟佩(起訴書附表編號2) （...） 113年4月11日 15時12分許/ 4萬9,986元 （...） （...） 113年4月11日 （...） 3 林竑儒 (起訴書附表編號3) （...） 113年4月11日 15時24分許/ 2萬8,985元 4 林宸瑜 (起訴書附表編號4) （...） 113年4月11日 15時27分許/ 4萬9,985元
附表二（原判決附表二刪節、改寫）編號 告訴人 證據資料 原審罪名及宣告刑 本院宣告刑 1 談鴻輝 （...） 張坤智犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑拾月。 張坤智處有期徒刑九月。 2 張仟佩 （...） 張坤智犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑捌月。 張坤智處有期徒刑七月。 3 林竑儒 （...） 張坤智犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 張坤智處有期徒刑六月。 4 林宸瑜 （...） 張坤智犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑柒月。 張坤智處有期徒刑六月。