臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2994號上 訴 人即 被 告 林進瑋選任辯護人 黃重鋼律師
魏士軒律師謝和軒律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第1358號，中華民國115年3月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第24003號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，林進瑋處有期徒刑貳年貳月。
理 由
一、審理範圍：本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告林進瑋已明示僅對原判決之刑上訴（本院卷第66、95-96頁），故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，審理範圍僅限於原判決就被告所處之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否合法、妥適予以審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、刑之減輕事由：㈠被告雖已著手販賣第三級毒品之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑減輕之。
㈡被告就本案販賣第三級毒品犯行，於偵查、原審及本院審理
時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢被告固於警詢、偵查中供稱其販賣毒品來源為綽號「小克」
之男子，小克名字是陳家祥(音同)等語(偵卷第18、138頁)。惟查，經警依被告之供述，調閱案發現場之監視器畫面，循線查知方亮余涉有重嫌而移送偵辦，嗣經臺灣臺北地方檢察署(下稱臺北地檢署)偵查後認罪嫌不足予以不起訴處分等情，有臺北市政府警察局信義分局114年11月25日北市警信分刑字第1143067485號函、臺北地檢署檢察官113年度偵字第31412號不起訴處分書在卷可參（原審卷第111-147頁），且臺北地檢署函覆稱：本案未因被告供述而查獲其他正犯或共犯等語，亦有臺北地檢署114年12月10日北檢力岡113偵24003字第11491375300號函可查(原審卷第165頁)，是本案並未因被告供述因而查獲「小克」或其他正犯或共犯，自無上開減刑規定之適用。是被告上訴意旨指摘本件應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用等語，即屬無據，且無再依其聲請函查有無查獲「陳家祥」之必要，附此敘明。
㈣按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。又刑法第59條規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因、背景或環境，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院110年度台上字第5382號判決意旨參照）。本院審酌毒品對於國人身心健康及社會秩序影響甚鉅，被告自承有施用毒品之習慣，更應知悉藥物濫用之危害性，衡其犯罪情節，對社會治安造成之危害仍屬不輕，實不宜輕縱，又被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，原審已依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑，法定刑已有相當減輕，難謂在客觀上有何足以引起一般同情、宣告法定最低刑度猶嫌過重之情形，是原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，並無違誤或不當，辯護人為其主張依刑法第59條之規定酌減其刑，並不可採。
三、撤銷改判之理由及量刑之說明㈠被告上訴意旨略以：被告驗尿之結果有施用毒品，被告就查
扣之毒品坦承有吸食之事是據實陳述，原審判決所認被告避重就輕之卸責傾向，確有誤解；又被告供出毒品上游「陳家祥」(音譯，綽號小克)，被告已供出毒品來源之相關資料，應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，被告於偵查之初即坦承販賣第三級毒品未遂，並主動指認毒品上游，可證被告犯後態度良好，另觀之被告持有之毒品數量非鉅，並非大量交易毒品之販毒集團，且被告販賣未遂，並未對社會造成實質損害，堪認犯罪情節、所生危害均屬輕微，亦無任何犯罪獲益，又衡酌被告為二專肄業，案發時擔任Uber司機，約收入僅新臺幣(下同)4萬元，卻須扶養年幼之二女，及年邁之父親，母親患有心臟疾病、高血壓等病症，本件實乃一時失慮誤罹刑章，被告涉案情節洵堪憫恕，請依刑法第59條給予被告減刑之恩惠，並依刑法第57條規定從輕量刑，諭知2年以下有期徒刑，而不生罪過其刑、罰過其責之憾事。被告現對於交友已有警惕，且有悔過向上、回歸正途之決心，考量被告並非品行惡劣或具有嚴重反社會性格之人，若使被告入監服刑過久，除可能使被告沾染惡習而增加再犯之危險，如給予被告悔過之機會，使其得以盡速返回社會上辛勤工作，與他人保持良好之互動，其重歸正途之機會甚大，請諭知被告2年以下有期徒刑外，給予被告緩刑之恩典，以啟自新等語。
㈡原審以被告犯販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，予以論罪
科刑，固非無見。惟同屬販賣毒品行為之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異，衡酌被告本案犯罪情節，所販賣毒品數量及價額不高，核其所為較諸大量、長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販，大量販入毒品後出售，並藉此賺取巨額價差或報酬，惡性顯然較輕，復衡以本件應屬一時失慮而為，主觀惡性亦非重大，而本案屬未遂犯，客觀危害亦屬輕微；被告對於本件既有前揭刑之減輕事由，再依刑法第70條規定遞減後，徵以各量刑審酌事由，原審對被告所犯罪行量處有期徒刑2年6月，不免過重，難謂罪刑相當。是被告上訴指摘原審量刑過重，非無理由，應由本院將原判決關於科刑部分予以撤銷改判。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌毒品危害民眾健康至深且鉅
，販賣毒品將造成社會治安敗壞，助長施用毒品之惡習，被告竟為貪圖不法之利益，販賣第三級毒品，所為實有不該，惟念及被告自始坦承犯行之犯後態度、僅止於未遂之犯罪所生危害，並酌以本案販賣毒品之數量(愷他命2公克及毒品咖啡包)、金額(2,000元)，兼衡其前科素行(參法院前案紀錄表)、犯罪之動機、目的、手段，暨其自述之教育程度、家庭經濟生活狀況(本院卷第98頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈣至被告及辯護人雖請求本院為緩刑之宣告，然本件經本院判
處有期徒刑2年2月，不符合刑法第74條第1項所定「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告」之要件。從而，上訴意旨請求為緩刑之宣告，於法未合，無從准許，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官詹美鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第十六庭 審判長法 官 戴嘉清
法 官 古瑞君法 官 王筱寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高建華中 華 民 國 115 年 7 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。