臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2998號上 訴 人即 被 告 莊財正上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院115年度訴字第162號，中華民國115年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署115年度偵字第312號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於莊財正所犯附表編號1、2所示刑之部分及定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，莊財正處如附表編號1、2「本院主文欄」所示之刑。應執行有期徒刑參年。
理 由
一、本案審理範圍㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是上訴人如明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡查本件僅上訴人即被告莊財正（下稱被告）提起上訴，檢察
官並未上訴。被告於本院準備及審判程序均已表明就原判決量刑部分上訴等情（見本院上訴卷第103、121頁），是依前述說明，被告上訴效力僅及於原判決關於刑之部分，其他關於被告經原判決認定有罪部分之犯罪事實、罪名及沒收部分，自非其上訴範圍，而不在本院審理範圍，惟本院就科刑審理之依據，均引用原判決之事實、證據及理由。
二、被告上訴意旨略以：原判決量刑過重，希望判輕一點及目前無能力跟告訴人張素禎（下稱告訴人）和解，請從輕量刑等語（見本院上訴卷第121頁）。
三、本案有無刑之加重減輕事由說明㈠本案累犯審酌及裁量加重最低本刑之說明⒈被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主
張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。又我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。
⒉查本案檢察官於起訴書及原審審理時業已主張被告構成累犯
（見訴162卷第76頁；本院卷第15頁），並於本院審理時提出本院被告前案紀錄表（見本院卷第122頁），可認就被告是否該當累犯一情，已有主張並指出證明方法。次查，被告前因加重詐欺等案件，經臺灣臺南地方法院以108年度訴字第536號判決判處有期徒刑1年4月確定；又因加重詐欺等案件，經臺灣高雄地方法院以109年度審訴字第1022號判決判處有期徒刑1年6月確定；再因加重詐欺等案件，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以109年度訴字第136號判決判處應執行有期徒刑2年確定；上開各案嗣經橋頭地院110年度聲第947號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，被告入監執行並於112年1月5日縮短刑期假釋出監並付保護管束，其後於112年5月5日假釋期滿未經撤銷，未執行之刑視為已執行完畢；被告前次出監後再因加重詐欺案件，經臺灣臺北地方法院以112年度訴字第1440號判決判處有期徒刑1年4月確定，被告再次入監，其後於114年6月7日縮刑執行完畢等節，有法院前案紀錄表附卷可佐（見本院卷第54至61頁），其於有期徒刑執行完畢之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，符合累犯規定。至是否加重最低本刑部分，本院審酌：①前案被告係故意犯罪；②被告前案徒刑之執行完畢均係係入監服刑；③5年以內再犯本次犯行係於前案執行完畢後5年內之前期；④被告再犯之後罪，與前罪均屬同一罪質；⑤被告供稱因在外欠錢，所以出監後又擔任車手（見偵312卷第19頁），前罪與後罪間具有內在關聯性；故本院綜合上開因素判斷，認被告本次犯行有特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開實務見解之意旨，就處斷刑最低本刑是否加重部分，裁量予以加重。㈡刑法第25條第2項規定部分
查被告就如附表編號2部分所為，係已著手於三人以上共同詐欺取財犯罪行為之實行而不遂，衡其犯罪情節及所生危害，較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐危條例）⒈被告本案行為後，詐危條例於民國115年1月21日修正公布，
並於同年月00日生效施行。修正後詐危條例第44條第1項新增第3款之加重處罰事由，就被告所涉本件犯行之法定刑度並未修正，且實質上並無法律效果及行為可罰性範圍之變更。而就詐危條例第44條第1項第1款之適用言，詐危條例第44條第1項第1款明定，行為人犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有並犯同條項第1款、第3款或第4款之一之情形者，依該條項規定加重其刑2分之1，則依法條文義，該加重規定僅適用於刑法第339條之4「第1項」第2款之3人以上共同犯詐欺取財「既遂」罪，而不及於刑法第339條之4「第2項」、第1項第2款之3人以上共同詐欺取財未遂罪。且依115年1月21日修正前有關詐危條例第44條之立法理由說明，就犯詐危條例第44條第1項之罪，應依規定加重其刑二分之一者，係指有期徒刑刑責部分，依刑法第339條之4之法定刑1年以上7年以下有期徒刑，加重其刑2分之1，亦即法院量刑應從1年6月以上至10年6月以下範圍內量定，參照上開說明，益見立法者係以刑法第339條之4第1項第2款既遂行為之法定刑作為加重起算之基準。再者，刑法第25條第2項前段規定「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」，詐危條例第44條第1項既無規範未遂犯之明文，自不應納入該條適用之範疇。況以刑法量刑法理而言，犯罪結果未實現前僅為未遂，亦不應以尚未造成法益侵害的行為適用更重刑罰（最高法院115年度台上字第425號判決意旨參照）。是被告所犯二罪，應僅有附表編號1所示之罪有詐危條例第44條第1項第1款加重事由之適用。⒉而修正後詐危條例第47條第1、2項則規定：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」與修正前詐危條例第47條規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」互核比較，上開修正減輕或免除其刑之條件不同，而屬法定減輕事由之條件變更，亦屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象，且以修正前詐危條例第47條之規定較有利於行為人。
⒊查被告於偵查、原審及本院均坦承犯行（見偵312卷第19頁反
面；訴162卷第76頁；本院上訴卷第104頁），然被告於警詢供稱：29日時我拿了新臺幣（下同）1萬元，30日我不知道會拿到多少錢等語（見警卷第6頁），可認被告如附表編號1所犯部分，犯罪所得為1萬元，此部分被告並未自動繳交其犯罪所得，亦與修正前詐危條例第47條前段之減刑要件未符，無修正前詐危條例第47條前段規定之適用。然被告如附表編號2所犯部分，因未有實際上取得犯罪所得，仍有修正前詐危條例第47條前段規定之適用。
㈣洗錢防制法及組織犯罪防制條例⒈113年7月31日修正後洗錢防制法第23條3項規定：「犯前4條
之罪，在偵查『及歷次』審判中均自白者，『如有所得並自動繳交全部所得財物者』，減輕其刑；『並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑』。」本件被告就附表編號1部分，雖於「偵查」及「歷次審判」中自白，但被告並未自動繳交犯罪所得等情如前，並無適用修正後洗錢防制法第23條3項規定減輕其刑。至被告就附表編號2部分，已於「偵查」及「歷次審判」中自白，且無犯罪所得，而有修正後洗錢防制法第23條3項減刑規定之適用。⒉修正後組織犯罪防制條例第8條規定：「犯第3條、第6條之1
之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。犯第4條、第6條、第6條之1之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。查被告前因違反組織犯罪防制條例等犯行，經橋頭地院判刑確定，其後與另案合併定應執行刑後入監執行完畢（見本院卷第56至59頁），足見被告本案所為參與犯罪組織之犯行，應係被告經釋放後另行起意。是被告就附表編號1違反組織犯罪防制條例之部分，其於偵查、原審及本院準備時均承認犯行，有修正後組織犯罪防制條例第8條第1項後段之自白減刑規定之適用。
⒊想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」，其所謂從一
重處斷，乃將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，作為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、3563號判決意旨參照）。查被告所為附表編號1之參與組織罪之犯行，於偵查及審判階段均自白犯罪，應依組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定減輕其刑；而附表編號2之洗錢犯行於偵查及審判階段均自白犯罪，應依修正後洗錢防制法第23條3項規定減輕其刑，惟因被告所犯此些部分犯行，均係從重論處三人以上共同詐欺取財罪，則就被告所為參與犯罪組織罪部分犯行，即想像競合輕罪得減輕其刑部分，於依刑法第57條規定量刑時，併予審酌。
㈤刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依
較少之數減輕之，而有二種以上刑之加重或減輕者，遞加或遞減之，此刑法第71條、第70條定有明文。查被告所犯二罪均有刑法第47條第1項之適用；而被告所犯附表編號1之犯行尚有詐危條例第44條第1項第1款等刑之加重事由規定，是被告所犯附表編號1部分之刑度部分均先遞加之。而被告所犯附表編號2部分，因有刑法第25條第2項及修正前詐危條例第47條前段等刑之減輕規定之適用，故被告所犯附表編號2之刑度部分，先依刑法第47條第1項規定加重後，再依刑法第25條第2項及修正前詐危條例第47條前段等規定予以遞減之。
四、撤銷改判原審就被告上開犯行所處之刑，予以合併定其應執行刑，固非無見，惟①原判決就被告附表編號1部分，未於刑法第57條量刑衡酌中考量組織犯罪防制條例第8條第1項後段，容有未洽；②被告所犯附表編號2部分之犯行並無詐危條例第44條第1項第1款加重事由之適用，原判決稱被告所涉2罪有詐危條例第44條第1項第1款加重事由（見本院卷第22頁），亦有未洽；③原判決僅稱「分別量處如主文所示之刑」（見本院上訴卷第23頁），就定應執行刑部分並未說明，原判決就定應執行刑部分並未具體慮及對侵害法益之加重效應、行為人之人格與復歸社會之可能性等事項，難認允當。是被告上訴意旨指摘及此，為有理由，應由本院將原判決關於定應執行刑部分予以撤銷改判。
五、量刑爰以行為人之責任為基礎，審酌被告擔任詐欺集團中之取款車手負責收取款項之行為，危害財產交易安全與社會經濟秩序，被告所為實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告分別於附表編號1、2所造成之法益侵害程度，被告並未與告訴人達成和解或調解，結果不法程度未有降低；⑵本件被告與其他共犯間關係，被告擔任提款車手、貢獻程度較高，但此一手段並非被告主動謀劃、策動，而係被告聽從其他共犯指示所為；⑶被告之犯罪動機為償還債務，其犯罪目的及所違反之義務與一般行為人之犯罪目的及所違反之義務程度無異，均係製造犯罪金流斷點、掩飾或隱匿特定犯罪所得之來源及去向，增加偵查機關查緝難度；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告於偵、審階段均坦承犯行，且於本院準備、審理期間均未有任何妨害法庭秩序之情事，其犯後態度尚佳之情形明確；並兼衡被告附表編號1之參與組織罪之犯行，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定之減輕其刑事由，而附表編號2之犯行合於洗錢防制法第23條第3項前段規定所定之減輕其刑事由；並為避免重複評價，僅考量被告非屬前揭累犯說明部分之素行，又被告本院審理程序自陳：所受教育程度為高中畢業，其於之前從事物流工作，月薪3萬元至5萬元，須扶養年約72歲之祖母（見本院卷第123頁）之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲，期被告能記取教訓，切勿再犯。
六、定應執行刑部分㈠裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以
上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年等定執行刑之規範，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款定有明文。次就法院酌定應執行刑言，屬法律上之裁量事項，有其外部性界限及內部性界限，所謂「法律外部性界限」須符合刑法第51條各款所定之方法或範圍暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁止原則；而「法律內部性界限」則係執行刑之酌定與法律授予裁量權行使之目的契合，無明顯悖於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念（最高法院113年度台抗字第1206、1328號裁定意旨參照）。復於定執行刑時，應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，綜合考量行為人復歸社會之可能性、行為人之人格及各罪間之關係、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；若行為人所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益或各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡；又刑法第57條所列事項，除前述用以判斷各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間之密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，不宜於定執行刑時重複評價（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點至第26點意旨參照）。另於酌定執行刑時，行為人所犯數罪若屬相同犯罪類型並認有重複犯罪者，宜審酌各罪間之行為態樣、手段或動機是否相似，是否囿於社會、經濟之結構性因素或依犯罪行為特性之成癮性因素，導致行為人重覆實行相同犯罪類型，妥適評價其責任非難重複之程度。
㈡爰審酌被告所犯2罪之罪名與犯罪態樣，所侵害之罪質相同，
且行為態樣、手段相似，又此2罪之犯行時間尚屬相近，均未侵害不可替代性、不可回復性之個人法益。本院以其各罪宣告刑為基礎，衡酌刑罰制度中有期徒刑之設計目的，本寓有以拘束人身自由之方式償還其應負之罪責後，令被告仍能復歸社會之意，審酌刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增，就被告整體犯罪之非難評價，足認其人格未與法律規範秩序明顯乖離，其復歸社會之可能性較高等情綜合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，就上訴駁回部分所處之刑，酌定如主文第3項所示之應執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官李安蕣、劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附表編號 原判決主文欄 本院主文欄 （刑之部分） 1 （犯罪事實如起訴書犯罪事實欄一所示114年12月29日部分） 莊財正犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑貳年肆月。 莊財正處有期徒刑貳年參月。 2 （犯罪事實如起訴書犯罪事實欄一所示114年12月30日部分） 莊財正犯三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財未遂罪，處有期徒刑壹年肆月。 莊財正處有期徒刑壹年貳月。