臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2999號上 訴 人即 被 告 李博存選任辯護人 馬叔平律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度金訴緝字第30號，中華民國114年10月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第12798號、第13706號、第21751號、113年度偵字第3885號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍原審判決後，被告李博存不服原判決提起上訴，於本院審理時明示僅就量刑部分提起上訴，有本院審判筆錄可稽（見本院上訴卷第167頁），檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑部分，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪等部分，先予敘明。
二、被告上訴理由略以：我認罪，我只是幫助朋友，不知道會這麼嚴重，我也沒有賺到錢，我有和解意願，請求從輕量刑云云。
三、本院之判斷
(一)法律修正之說明⒈詐欺犯罪危害防制條例⑴詐欺犯罪危害防制條例於民國113年7月31日制定公布，除部
分條文施行日期由行政院另定外，其餘於同年0月0日生效，就已生效之條文，刑法第339條之4之加重詐欺罪之其構成要件及刑度均未變更，而該條例第43條規定，犯刑法第339條之4之罪，詐欺獲取之財物或財產上利益達新臺幣（下同）500萬元、1億元者，提高其法定刑；第44條第1項規定，犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，並有同條例第44條第1項各款所列行為態樣之加重其刑規定等，均係就犯刑法第339條之4第1項第2款之罪者，合於詐欺犯罪危害防制條例各該條之特別構成要件時，明定提高其法定刑或加重其刑，均核係成立另一新增之獨立罪名，乃被告行為時所無之處罰，依刑法第1條罪刑法定原則，無溯及既往予以適用之餘地，不生新舊法比較之問題。其後詐欺犯罪危害防制條例第43條、第44條規定業經修正，總統於115年1月21日公布施行，於同年0月00日生效施行，亦不生新舊法比較之問題。
⑵再詐欺犯罪危害防制條例第2條第1款第1項規定：「本條例用
詞，定義如下：一、詐欺犯罪：指下列各目之罪：㈠犯刑法第339條之4之罪。」同條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」就犯刑法第339條之4之罪，新增減輕或免除其刑之規定，該規定於行為人符合同條例第47條規定之要件時，自應予適用。而該條經修正而於同月1月23日生效施行，修正後規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。」修正前僅須被告在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行並自動繳交犯罪所得，即可獲邀減刑寬典，且法院無減刑與否之裁量權限；修正後則須在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始能獲邀減刑寬典，且法院對於減刑與否具有裁量空間。經比較新舊法，新法將舊法之「應減」改為「得減」，且行為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於舊法所規定之犯罪所得，行為人因而負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，難再因自動繳交與詐欺犯罪被害人所受損害顯不相當之犯罪所得，即能獲得減刑處遇，新法並無較有利於被告，115年1月23日修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段較有利於被告。
⒉洗錢防制法
被告行為後，洗錢防制法先於112年6月14日修正公布，同年月16日施行（下稱中間法），嗣又於113年7月31日修正公布（下稱新法），並均已生效施行。被告於行為時之洗錢防制法（下稱行為時法）第14條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。」修正後新法移列為同法第19條第1項規定：「有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。」並刪除修正前法第14條第3項之規定。
另關於自白減輕其刑規定，行為時法第16條第2項規定：「在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」中間法規定：「在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」新法則將自白減刑規定移列為第23條第3項前段，其規定：「在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。」本案被告共同洗錢之財物均未達1億元，其於偵查、原審及本院審理中均自白犯行，且查無犯罪所得，依修正前後之規定均可適用自白減刑，另其洗錢標的之前置不法行為為刑法第339條之4第1項加重詐欺取財罪（其法定最重本刑為有期徒刑7年）。從而，被告所犯共同洗錢罪，關於其處斷刑之有期徒刑範圍，依行為時法、中間時法為有期徒刑1月以上6年11月以下，適用新法則為3月以上4年11月以下，經比較新舊法之結果，應以新法之規定較有利於被告。
(二)被告非累犯受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，亦為刑法第47條第1項所明定。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言；如係經假釋出監者，依刑法第79條第1項前段之規定，須在無期徒刑假釋後滿20年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。於二以上徒刑接續執行，經假釋出監之情形，倘核准開始假釋時，其中一罪已執行期滿，該罪固屬執行完畢；如均尚未執行期滿，則須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論，若假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，而經撤銷假釋者，仍須執行原殘餘刑期，不能認為徒刑已執行完畢（最高法院115年度台非字第115號判決意旨參照）。查被告前因①恐嚇取財、妨害自由案件，經原審法院以106年度訴字第495號分別判處有期徒刑8月、6月確定；②違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審法院以107年度訴字第41號判處有期徒刑7月，併科罰金3萬元確定，於109年1月31日有期徒刑執行完畢；③違反毒品危害防制條例案件，經本院以107年度上訴字第2983號判處有期徒2年4月確定；④傷害、妨害自由案件，經本院106年度原上訴字第37號分別判處有期徒刑6月、5月，定應執行有期徒刑9月確定。上開各罪，經本院109年度聲字第1342號裁定應執行有期徒刑4年2月，嗣經最高法院109年度台抗字第699號裁定抗告駁回確定，入監執行後於110年5月31日假釋，假釋中付保護管束，後假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑11月27日，現入監執行中，有法院前案紀錄表可考。
檢察官起訴之犯罪事實以被告有上開犯行應論以累犯，然被告假釋既經撤銷而執行殘刑中，依上開裁判意旨，不能認被告徒刑已執行完畢，自非累犯。
(三)刑之減輕事由⒈修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定所稱之「其犯
罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件。查被告於偵查及歷次審理時均自白所犯三人以上共同詐欺取財犯行（見偵13706卷第109頁、原審金訴緝卷第75頁、本院上訴卷第167頁），且無證據證明被告所為本案犯行因此獲取犯罪所得，揆諸前開說明，自應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
⒉另被告於偵查及歷次審理時均自白洗錢、參與犯罪組織犯行
，且無犯罪所得，符合洗錢防制法第23條第3項、組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定，惟被告所犯洗錢罪、參與犯罪組織屬想像競合犯其中之輕罪，僅須於量刑時一併衡酌前揭減輕其刑事由。⒊犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量
減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法。查被告固自始坦承犯行，然被告於本案係協助本案詐欺集團管控提供帳戶之人（俗稱車主），以利本案詐欺集團成員陪同車主開通網路銀行及設定約轉帳戶，供詐騙被害人財產並轉帳使用，無異於助長詐欺犯罪之實行，行為具相當可非難性，復未見被告有基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，且被告所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，經適用修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段自白減輕其刑規定，已大幅降低刑度，被告實無科以最低度刑仍嫌過重之情形，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
(四)駁回上訴之理由量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。又刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告之犯罪情節、犯罪所生之危險、犯後態度、犯罪動機、目的、手段、被告智識程度、家庭生活經濟狀況等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項等均已加以審酌，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，亦無失出失入之情事，核無量刑輕重失衡，顯然過重情形，屬原審法院量刑職權之適法行使，與罪刑相當原則無悖，難指其有何不當或違法。被告提起上訴主張有和解意願，請求從輕量刑云云，然被告未提出對其有利之量刑資料，本院自無從審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌事項較與原審時有無實質變動，無從認為原判決就本案所處之刑有何量刑過重、不當之情事。從而，被告上訴並無理由，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第368條，作成本判決。
五、本案經檢察官謝宜修提起公訴，檢察官羅嘉薇於本院實行公訴。中 華 民 國 115 年 8 月 18 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 115 年 8 月 18 日附錄本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第一款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣1億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。