臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2012號上 訴 人即 被 告 許緒明選任辯護人 許瑞榮律師上 訴 人即 被 告 陳家瑋選任辯護人 林清漢律師
侯銘欽律師葉育欣律師上列上訴人即被告因違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第1572、2145號，中華民國115年1月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第33303號；追加起訴案號：同署114年度偵字第52644號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於許緒明之刑部分，及陳家瑋之定應執行刑部分，均撤銷。
上開撤銷部分，許緒明處有期徒刑玖年陸月；陳家瑋應執行有期徒刑捌年。
其他上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。上訴人即被告許緒明（下稱被告許緒明）、陳家瑋（下稱被告陳家瑋）就上訴範圍，均於本院審理中表明：僅針對原判決量刑部分上訴，其餘部分都不在上訴範圍（見本院卷第166頁）。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告2人之「刑」部分，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分，故此部分之認定，均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、刑之加重減輕部分：㈠按成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施
犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文。此係概括性之加重規定，對一切犯罪皆有其適用，屬刑法總則加重之性質（最高法院101年度台上字第308號、第5583號判決意旨參照）。查：同案被告趙○安為民國00年0月生，有個人戶籍資料1份（見偵33303卷三第117頁）可佐，且被告許緒明、陳家瑋亦自承渠等知悉同案被告趙○安於案發時為16、17歲之未成年人（見偵33303卷一第108頁，卷四第64、78頁；原審1572卷一第39、54頁）。而被告許緒明、陳家瑋為本案「製造第三級毒品」犯行時均已成年，是被告2人既明知係與未成年之同案被告趙○安共同實施本案「製造第三級毒品」犯行，自均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑。
㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查：被告許緒明於偵查、原審及本院審判時均自白均自白如原判決事實欄一㈠所示之犯行，被告陳家瑋於偵查、原審及本院審判中均自白如事實欄一㈠、㈡所示之犯行，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定：犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。旨在擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。故所指「供出來源」，舉凡提供於該毒品流通過程之各階段中，涉嫌毒品供給之相關嫌犯具體資訊，而有助益於落實毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。則「因而查獲其他正犯與共犯」，自當指有偵查犯罪職權之公務員依循被告所提供之毒品來源具體資料，而查獲於該毒品流通過程各階段中供給毒品之相關嫌犯，包括涉嫌供給被告毒品之一切直接、間接前手，包括製造、運送、販賣、轉讓該毒品予被告之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯），或與被告共犯本案之正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之(最高法院108年度台上字第1183號判決意旨參照)。又被告何以願意揭發其毒品來源，或係出於真摯反省悔悟、或為謀求減、免其刑之寬典，原因諸端，皆取擇於其個人自由意志決定，若因而查獲其他正犯或共犯，亦係出其個人對毒品查緝之貢獻度及正確性，故而獲得減、免其刑之恩典，其效力自不及於其他共同正犯。是共同正犯間，除因其等提供毒品來源之情資，各自揭發不同毒品來源之正犯或共犯，或「同時」或雖「異時」提供同一毒品上游之相同事證，然有調（偵）查犯罪權限之公務員尚未因其中之單一線索而發動調（偵）查者外，倘偵查機關能因其等各自線索查獲其他正犯或共犯，仍係基於共同正犯之個人功勞。只有在各共同正犯分別提供毒品上游不同之具體事證（如其中1名提供毒品上游者姓名、另1名則提供該人之連絡電話等），使有調（偵）查犯罪之公務員得以綜合各共同正犯間提供之情資發動調（偵）查並破獲同一毒品來源時，此時各該共同正犯始得「福禍與共」同享上開條例第17條第1項減、免其刑規定之寬典（最高法院109年度台上字第4148號判決意旨參照）。經查：
⒈被告陳家瑋於遭查獲時，供述「天哥」實際身分為劉吉庭、
同案共犯尚有林依潔、趙○安、盧佑、范宇豪，再於借提時供述謝維峻、邱榮泰均為彩虹菸製造、販賣集團共犯，並於警方詢問時供述毒品彩虹菸原料係許緒明購自「天哥」劉吉庭，復經警方整理勘查被告許緒明、陳家瑋及同案被告錢才駿手機內資料後，前往通知趙○安到案，趙○安供述毒品上游及集團運作方式，而於114年9月7日查獲趙○安，再於114年10月1日查獲劉吉庭、范宇豪、謝維峻，另借訊盧佑、林依潔，嗣於114年10月29日查獲盧佑、於114年11月3日查獲林依潔、於114年11月10日查獲邱榮泰等情，有桃園市政府警察局八德分局114年12月1日德警分刑字第1140049880號函暨警員114年11月25日職務報告、114年10月15日、114年11月2日、114年11月7日、114年11月10日刑事案件報告書各1份在卷（見原審1572卷一第315至342頁；且劉吉庭、范宇豪、謝維峻、盧佑、林依潔、邱榮泰等人，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以114年度偵字第44375、47884、48987、48987、526
45、52678、54256號提起公訴），足見本案被告陳家瑋有就如原判決事實欄一㈠、㈡所示製造、販賣第三級毒品犯行供出毒品來源因而查獲其他正犯或共同正犯，自應依前揭規定，就其所犯6罪（即製造第三級毒品罪1罪、販賣第三級毒品罪5罪）均減輕其刑。又本院審酌被告陳家瑋所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述共犯所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認不宜免除其刑，併予敘明。⒉另被告陳家瑋是於「114年7月4日」警詢中供出共犯劉吉庭、
「范宇豪」2人（見偵33303卷一第111至118頁），而被告許緒明於「114年7月5日、6日」偵查及羈押訊問時供稱「范宇豪」為本案製造毒品彩虹菸之共犯等語（見偵33303卷二第1
84、197頁），又共犯趙○安於114年9月7日警詢時稱「范宇豪會依照指示去購買彩虹菸之原料回來」等語（見他8132卷一第187頁），復經警方整理勘查被告許緒明、陳家瑋及同案被告錢才駿手機內資料後，警方於「114年9月16日」報請檢察官指揮偵辦劉吉庭、范宇豪、謝維峻、盧佑、林依潔等人之製造、販賣毒品案件等情，有桃園市政府警察局八德分局114年9月16日德警分刑字第1140040303號函及所附資料附卷足憑（見他8132卷一第3至60頁），足徵被告許緒明、陳家瑋雖是「異時」先後供出本案製造毒品之共犯即「范宇豪」，但被告許緒明供出「范宇豪」時（即「114年7月5日」），調（偵）查犯罪權限之公務員尚未因其中之單一線索（即被告陳家瑋之指述）而發動調（偵）查，而是迄至「114年9月16日」方將「范宇豪」列為犯嫌而報請檢察官指揮偵辦。揆諸前揭說明，被告許緒明亦應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。至於被告許緒明雖於「114年9月23日」警詢中供述「謝維峻、盧佑、林依潔、趙○安」等人為本案製造毒品之供犯（見偵33303卷三第166頁），惟斯時員警早已將上開人等列為製造毒品之犯嫌而發動調查，則被告許緒明就供述上開人等部分，即不符前揭減刑規定之要件。又本院審酌被告許緒明所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述共犯所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認不宜免除其刑，併予敘明。㈣被告許緒明如原判決事實欄一㈠所示之犯行，有前揭加重及減
刑事由，爰依法先加後減，並遞減輕之。被告陳家瑋如原判決事實欄一㈠、㈡所示之犯行，有前揭加重及減刑事由，爰均依先加後減，再遞減輕之。
㈤復按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌一
切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。申言之，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節(是否「情輕」)外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是否仍屬過於嚴苛(有無「法重」)，整體判斷有無顯可憫恕之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。查：毒品戕害人之身心健康，為萬國公罪，亦屬政府大力查緝之犯罪類型，被告2人竟無視嚴刑竣罰及毒品之危害性，竟共同製造第三級毒品，數量非微、時日不短，被告陳家瑋復販售第三級毒品予他人，且販售數量非屬微量，皆嚴重戕害國民身心健康，並間接誘發其他犯罪，危害社會治安及打擊國內反毒政策執行成效，其等惡性及犯罪所生危害均非輕微，實難認被告2人之犯罪情狀於客觀上有何情堪憫恕之處。即便被告2人所犯製造第三級毒品罪部分，皆依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑，然被告2人所為共同製造第二級毒品犯行，及被告陳家瑋另犯之販賣第三級毒品罪（共5罪），均已依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項之規定遞減輕其刑，其2人並無科處最輕刑度猶嫌過重之情。縱考量被告2人始終坦認犯行之犯後態度，及被告2人於原審、本院審理中所述智識程度、家庭生活經濟狀況等情狀（見原審1572卷一第447頁；本院卷第185至186頁），其2人在客觀上亦難認有何引起一般同情之特殊原因與環境，自無刑法第59條適用之餘地。其等辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，自屬無據。
三、駁回上訴之理由（即原判決關於被告陳家瑋所犯6罪之宣告刑部分）：
㈠原審詳為調查，就被告陳家瑋所犯之製造第三級毒品罪1罪、
販賣第三級毒品共5罪，審酌被告陳家瑋明知α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之毒品，具成癮性，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其危害社會治安甚鉅，竟為求個人私利，與他人共同製造第三級毒品並販賣，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，考量被告陳家瑋本案製造彩虹菸之數量、在本案製毒集團之分工，及被告陳家瑋販賣毒品之對象、數量、價格，兼衡被告陳家瑋始終坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、手段、情節、造成之危害程度、無前案紀錄之素行，暨其自述為高中畢業之智識程度、案發時為廚師、未婚、無需扶養任何親屬之家庭經濟狀況等一切情狀，就被告陳家瑋所犯製造第三級毒品罪量處有期徒刑6年，及就其所犯販賣第三級毒品罪，各量處如原判決附表五編號1至5所示之刑。經核原審此部分之量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告陳家瑋雖上訴請求依刑法第59條酌減其刑並從輕量刑。
然本案並無刑法第59條之適用，業如前語。另按刑之量定，本為法院得依職權自由裁量之事項，苟已審酌刑法第57條規定之事項，且於法定刑度之內予以量定，客觀上並無明顯濫權之情形者，即不容當事人憑其主觀意見，指摘其違法或失當。本案原審量刑時，已以行為人責任為基礎，就刑法第57條所定各款科刑輕重應審酌之事項，業於理由欄內具體說明，如前所述，顯已斟酌刑法第57條各款事由，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑失衡之裁量權濫用，難認原審就被告陳家瑋所犯各罪之量刑有何過重之處。從而，被告陳家瑋上訴請求就各罪之宣告刑從輕量刑，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（即原判決關於被告許緒明之刑及被告陳家瑋之定應執行刑部分）：
㈠被告許緒明之刑部分：
⒈原判決就被告許緒明所為製造第三級毒品犯行予以科刑，固
非無見。惟：被告許緒明應依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑，已如前述，原審未適用前揭減刑規定，自有違誤。被告許緒明上訴請求從輕量刑，為有理由。原判決就此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於被告許緒明之刑部分撤銷改判。
⒉爰以行為人之責任為基礎，審酌被告許緒明明知α-吡咯烷基
苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之毒品，具成癮性，對於社會、國人身心健康有莫大之戕害，而被告許緒明正值青盛之年，不思努力進取並透過正當管道賺取財物，竟為牟圖不法利益，與他人共同製造第三級毒品，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕；另考量被告許緒明本案製造彩虹菸之數量、在本案製毒集團之分工角色，兼衡被告許緒明始終坦承犯行之犯後態度，及其素行、犯罪之動機、手段、情節、造成之危害程度，暨被告許緒明自述為國中畢業之智識程度、案發時為刺青師、離婚、需扶養未成年子女1名之家庭經濟狀況（見原審1752卷一第447頁；本院卷第185頁）等一切情狀，量處如
主文第2項前段所示之刑。㈡被告陳家瑋之定應執行刑部分：
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，及所侵害之法益是否屬不可替代性或不可回復性之個人法益，倘各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之應執行刑，反之，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。查：
⒈原審就被告陳家瑋所犯上開各罪定應執行刑為有期徒刑9年，
雖未逾越外部界限（即原判決各罪宣告刑之總和）；然觀諸被告所犯5次販賣毒品犯行，均為販賣第三級毒品罪，犯罪型態、手段、動機、侵害法益均相同，又交易對象單一，且本案販賣毒品之犯罪時間為114年5月30日、6月3日、6月9日、6月10日、6月11日，時間密接且持續期間非長，責任非難重複程度高，而上開販賣毒品罪，與其所犯之製造第三級毒品，侵害之法益種類相同，揆諸上揭說明，於酌定應執行刑時，應考量此情並反映於所定刑度，以符合比例、平等、罪刑相當及重複評價禁止原則。準此，原判決就被告陳家瑋定應執行刑為有期徒刑9年，稍嫌過重，難謂妥適，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷改判。
⒉本院審酌被告陳家瑋所犯各罪，皆是侵害同一種類法益，且
販賣第三級毒品之交易對象單一、行為態樣、動機、手段均相似，數罪對法益侵害之加重效應不大，又販賣毒品罪之犯罪時間密接且持續期間非長，責任非難重複之程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪行為類型、手段、態樣、行為次數、犯罪時間關連性、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性等一切情狀，就前開上訴駁回部分（即原判決關於被告陳家瑋所犯各罪之宣告刑部分），定其應執行刑如主文第2項後段所示。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉繡慈提起公訴、追加起訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 12 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 林彥成法 官 陳俞伶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱家麒中 華 民 國 115 年 5 月 12 日