臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2015號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 黃禹諺指定辯護人 本院公設辯護人沈芳萍上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴字第436號，中華民國115年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第57697號、第59222號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪之刑的部分撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、本院審理範圍檢察官原起訴上訴人即被告黃禹諺涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪及毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪嫌，經原審審理後，認被告犯上開2罪事證明確，均予論罪科刑。檢察官不服原判決關於被告被訴持有第三級毒品純質淨重五公克以上部分提起上訴，於本院審理時明示僅就此部分量刑提起上訴，就被告被訴販賣第三級毒品未遂部分並無聲明上訴（見本院卷第92頁），被告原於上訴理由狀聲明僅就原判決關於刑之部分上訴，然其於本院審理時表示對於販賣第三級毒品未遂及持有第三級毒品未遂罪部分均不要上訴而撤回上訴，此分別有刑事上訴理由(一)狀、本院審判筆錄及撤回上訴聲請書在卷可憑（見本院卷第61、93、94頁），是關於被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分業已確定，本院審理範圍僅限於被告所犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪之刑的部分，不及於原判決所認定被告所犯販賣第三級毒品未遂罪之部分及持有第三級毒品純質淨重五公克以上之犯罪事實、罪名及沒收部分。
二、檢察官上訴理由略以：被告於警詢時自陳「我經過上述地址，遇到警方查緝賭場，然後我就被警方盤查，盤查過程中，員警發現我身上有K味，就問我有沒有攜帶違禁物，警方就請我把東西拿出來，我就拿出1包愷他命給警方」等語，可見警方於斯時就已經合理懷疑，已屬發覺犯罪，則被告後續雖有交出毒品並坦承犯行，然僅該當於自白犯罪之要件，並非自首，是原審認定被告有自首之情形，實與客觀事證不符，原判決認事用法尚嫌未洽，請求撤銷原判決，更為適法之判決等語。
三、本院之判斷
(一)本案並無自首規定之適用⒈自首係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知
悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。倘職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。再警員除為行政人員（特種行政人員）外，亦係實施刑事訴訟程序之公務員，衡諸犯罪之發覺，通常隨證據之浮現而逐步演變，可能原先不知有犯罪，卻因行政檢查，偶然發現刑事犯罪，是欲將此2種不同程序截然劃分，有時甚為困難。然而警員依警察職權行使法或警察勤務條例等規定，執行臨檢、盤查勤務工作時，若發覺受檢人員行為怪異或可疑，有相當理由認為可能涉及犯罪，本得進一步依據刑事訴訟法之相關規定為拘捕或附帶搜索，或經被搜索人同意為刑事訴訟法第131條之1所定之同意搜索。再所謂同意搜索，固應於詢問受搜索人同意與否前。再就現行犯而言，本得逕行逮捕，而檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，亦得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處，即為附帶搜索，刑事訴訟法第88條、第130條亦有明定。
⒉查證人即本案查獲警員王孟彥於本院審理時證稱：案發當天
是要去查緝賭博案件，在賭場旁很陰暗的水溝旁看到一群人，我們當時想會不會是從賭場跑出去的，在追過去的時候，其他人都跑掉了，只剩下被告，於是過去對被告查證身分，隔被告一步的距離，被告還未開口就聞到被告身上有K他命（即愷他命，下同）的味道，因為曾經承辦過幾十件的K他命的案件，且常有臨檢勤務，所以依職務經驗可以判斷是被告身上散發的味到是K他命，之後我們先請被告把身上的物品拿出來，詢問他有沒有帶違禁物，被告先拿手機、錢包出來，然後左側就有點閃避的動作，我們怕他有危險物品，就問他說還有沒有攜帶違禁物品、危險物品之類的，並且拍搜被告，發現有一大包的東西在口袋裡，之後就請被告拿出來，被告就配合拿出來，然後承認是K他命等語（見本院卷第97至99頁），核與被告於112年11月23日警詢筆錄所記載之內容相合（見偵59222卷第15、16頁）。基此，本案警員於執行查緝賭博勤務時，因見被告與眾人在賭場旁水溝聚集，且因警察上前均迅速離開現場，僅餘未及逃跑之被告，合理懷疑其有犯罪之虞，乃依警察職權行使法第6條第1項規定，查證被告身分，於與被告有一步之隔，即已聞到被告身上散發愷他命味道，顯係對被告毒品犯罪有確切之根據得合理之可疑，而非單純主觀之懷疑或臆測，再警察為避免被告攜帶傷害自己、他人之危險物品，命被告將所攜物品全數交出，因見被告有迴避之舉，狀似藏置物品，遂依警察職權行使法第7條第1項第4款規定進行拍搜，發覺被告衣物口袋內明顯裝有非小之物品，而命被告將之交出，被告始將該裝有毛重47.1619公克之愷他命1包交予警察，足見警方係確已產生被告非法持有毒品之合理懷疑，已發覺犯罪在前，被告縱自其口袋取出愷他命交予警察並坦承為第三級毒品，亦不合於自首之要件，是本案並無自首之適用，而無從依刑法第62條規定減輕其刑。被告主張有自首之適用云云，核屬無據。
(二)關於刑的部分撤銷改判之理由原審審理後，認被告犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪事證明確而予以科刑，固非無見。惟刑法上所謂自首，乃犯人在犯罪未發覺前，向該管公務員自行申告犯罪事實而受裁判之謂，而被告於向警員供承其持有愷他命前，已有偵查犯罪權限之警員王孟彥察覺其身上散發愷他命味道，並且被告於交出身上物品時神色、舉止有異，合理懷疑被告有犯罪嫌疑，是本案並無自首規定之適用，原判決以被告適用自首規定而予減輕其刑，自有違誤。檢察官上訴以被告並無自首情事不應適用自首之規定予以減刑，為有理由，原判決既有上開可議之處，自應由本院就原判決關於刑之部分予以撤銷改判。
(三)爰審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策而持有純質淨重達
36.9618公克之第三級毒品愷他命，除對其個人健康有所危害外，對社會治安、國民健康亦生有潛在危害，然其犯後自始坦承犯行，態度尚可，衡酌其自陳國中肄業之智識程度，畢業後與父親學習做水電工作，因父親中風而至加油站打工，現又重新從事水電工作，每日收入約新臺幣2,000元，其祖父、父親均中風，靠其收入及低收入戶補助而入不敷出，因有龐大生活、經濟壓力而沾染毒品，除自己施用外，尚因此販賣毒品，並有妨害秩序、不能安全駕駛等前案，素行非佳，與前述家庭經濟狀況，現未婚無子女等一切狀，並參酌檢察官、被告、辯護人量刑意見，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，作成本判決。
五、本案經檢察官盧奕勲提起公訴，檢察官林淑瑗提起上訴，檢察官羅嘉薇於本院實行公訴。中 華 民 國 115 年 6 月 30 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳柏宇法 官 陳海寧以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 徐仁豐中 華 民 國 115 年 6 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。