臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2017號上 訴 人即 被 告 魏宏錡指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第1039號，中華民國115年1月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第51587號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於刑及犯罪所得沒收部分，均撤銷。
前開刑之撤銷部分，魏宏錡處有期徒刑參年柒月。
理 由
一、本院審理範圍：㈠按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是科刑事項可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告魏宏錡於本院準備程
序及審理時明示僅就原判決之量刑、犯罪所得沒收部分提起上訴（見本院115年度上訴字第2017號卷〈下稱上訴字卷〉第113至114頁、第162至163頁），依前揭規定及說明，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑、犯罪所得沒收部分，不及於原判決其他部分，是本院以原審判決所載之事實、罪名及沒收（不含犯罪所得沒收）為基礎，審究其諭知之刑度、犯罪所得沒收是否妥適，合先敘明。
㈢原判決所認定之罪名：
被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、被告上訴意旨略以：㈠原判決認定被告於本案係犯毒品危害防制條例第4條第3項之
販賣第三級毒品罪，並說明被告所販賣之菸油、菸彈僅含有第三級毒品依托咪酯之成分，而無其他第三級毒品成分，故本案並無應依毒品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑之情形；然於認定累犯時，卻說明被告係犯販賣混合二種第三級毒品罪，與被告前案所犯之罪質相同，並依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑，判決理由顯然矛盾，原判決對被告論以累犯並加重其刑，難謂妥適。
㈡被告於本院審理時供稱其本案毒品來源是陳宗瑩，並表示其
已將相關交易紀錄資料交予警方，而陳宗瑩亦因販賣依托咪酯予被告，經原審法院以114年度訴字第649號判決判處罪刑，可見被告上開所述確屬有據，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，縱使無從依該規定減輕其刑，亦應將此情列為有利被告之量刑因子。
㈢被告於本案之販賣對象僅1人，次數僅1次，情節甚輕，且其
家庭情況特殊、身心受創，須至身心科就診治療，並甫登記結婚，須承擔家庭責任，請適用刑法第59條規定酌減其刑，縱無從適用，亦請量處最低處斷刑之宣告刑，並考量可否宣告緩刑。
㈣被告為警查獲之現金新臺幣（下同）1萬元，係警方佯裝買家
交予吳智欽，再由吳智欽於向被告購買毒品時交予被告，該現金1萬元於警方執行搜索時，業由警方逕自取回而未扣案，毋庸宣告沒收或追徵，原判決所為沒收、追徵之諭知，應予撤銷等語。
三、刑之加重、減輕事由之審認：㈠刑之加重事由（本案適用刑法第47條第1項累犯加重規定）：
⒈被告前：①因違反藥事法案件，經原審法院以108年度審簡字
第1081號判決判處有期徒刑2月確定；②又因販賣第二級毒品未遂案件，經臺灣臺北地方法院以108年度訴字第1000號判決判處有期徒刑1年10月，緩刑4年確定；③另因持有第二級毒品案件，經原審法院以109年度審易字第613號判決判處有期徒刑3月確定；④再因轉讓第三級毒品案件，經原審法院以109年度審易字第720號判決判處有期徒刑2月確定；嗣②所示罪刑經原審法院於109年11月17日裁定撤銷緩刑，並迭經本院、最高法院駁回被告抗告而確定，復與前揭①、③、④所示罪刑經原審法院以110年度聲字第2450號裁定應執行有期徒刑2年1月確定（下稱甲裁定罪刑）；⑤另因施用第二級毒品案件，經原審法院以110年度桃簡字第2175號判決判處有期徒刑4月確定，經與上述甲裁定罪刑接續執行後，至民國112年1月13日假釋出監並付保護管束，於112年6月12日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有法院前案紀錄表存卷可佐，被告於前案有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，符合刑法第47條第1項規定之累犯要件。
⒉本院審酌被告前述構成累犯之前案，有同屬販賣毒品案件之
販賣第二級毒品未遂罪，與本案犯罪類型、罪質均屬相同，詎其竟又漠視法律，故意再犯罪質相同之本案販賣第三級毒品犯行，足見被告就販賣毒品之犯罪具有特別惡性，前開有期徒刑之宣告與執行，對被告未生警惕作用，其對於刑罰之反應力薄弱，應認依累犯規定加重其刑，尚不至於造成罪刑不相當之結果；而檢察官業於起訴書載明被告構成累犯之事實，且提出刑案資料查註紀錄表為證，請求論以累犯並加重其刑，爰依司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條第1項規定，就被告本案所犯之罪加重其刑。
㈡刑之減輕事由：
⒈本案適用毒品危害防制條例第17條第2項之減刑規定：
被告於偵查、原審及本院審理時，就本案販賣第三級毒品犯行自白不諱（見113年度偵字第51587號卷第144頁、原審114年度訴字第1039號卷第48至49頁、第71至73頁、上訴字卷第168至171頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後減之。⒉本案不適用毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定：
⑴按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。倘被告之供述不足為據，或該人非屬被告所持用毒品之來源，即難謂該當（最高法院114年度台上字第976號判決意旨參照）。⑵經查，被告雖於本院審理時主張其有向警方供出毒品來源陳
宗瑩，亦將資料交予警方調查，嗣陳宗瑩為警查獲並經檢察官起訴，且經原審法院以114年度訴字第649號判決判處罪刑云云（見上訴字卷第113至114頁）。然參諸原審法院114年度訴字第649號刑事判決書可知（見上訴字卷第127至131頁），該案案情係陳宗瑩於114年3月3日23時36分許，在新北市○○區○○路000巷00弄0號，以4,000元之價格販賣依托咪酯10毫升予被告，而被告於本案中則係於113年10月7日10時47分前某時，在桃園市○○區○○路00巷00號5樓之5F室居住處，以1萬元之價格販賣摻有依托咪酯之菸油1罐、菸彈2顆予吳智欽，可認陳宗瑩於原審法院114年度訴字第649號案件中售予被告之依托咪酯，顯與被告所犯本案販賣依托咪酯之犯行無涉，自難認被告業已供出其本案毒品來源。
⑶是以，本案依卷存事證，尚難認被告有何供出毒品來源，因
而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑之情，核與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，自無該減刑規定之適用。
⒊本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：
⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。
⑵經查，被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，而為本案販賣第
三級毒品犯行，助長毒品流通，縱與專職販賣毒品營生之大盤毒梟有別，仍對於社會治安及國民健康造成相當危害，依其犯罪情節，難謂有何客觀上足堪憫恕之處；況其所犯販賣第三級毒品罪，於依刑法第47條第1項累犯規定加重其刑後，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，法定最低度刑已有相當減輕，與其犯行應屬相當，難認有何情輕法重之情，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。是以，被告請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，並不足採。
四、撤銷改判之理由暨量刑：㈠撤銷改判之理由：
原審審理後，認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，並依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，且諭知未扣案之犯罪所得1萬元沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟查：⒈原判決認定被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪，且無同條例第9條第3項所規定之販賣混合二種以上第三級毒品之情形；然於認定累犯時，卻說明被告於本案係犯販賣混合二種以上第三級毒品罪，與被告前案所犯之罪的罪質相同，並依刑法第47條第1項之累犯規定加重其刑（原判決第5頁第11至12行），可認原判決所為累犯認定容有違誤，實屬未當。
⒉被告向吳智欽所收取之毒品價金1萬元，業經員警自行取回（
詳後述），原判決疏未注意此情，所為沒收、追徵之諭知，亦有未恰。
⒊準此，被告上訴請求適用毒品危害防制條例第17條第1項規定
減輕其刑，再依刑法第59條規定酌減其刑云云，雖無理由，如前所述，然原判決量刑、犯罪所得沒收既有前揭可議之處，被告上訴執此請求從輕量刑並撤銷原判決犯罪所得沒收之諭知，為有理由，自應由本院將原判決關於被告所處之刑及犯罪所得沒收部分，均予以撤銷改判。
㈡量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品殘害人體健康，竟為貪圖不法利益，漠視國家杜絕毒品之法令禁制，恣意為本案販賣第三級毒品犯行，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為誠屬不當，應予非難；惟念被告於偵查、原審及本院審理時坦認犯行，可認其尚有悔意之犯後態度，並考量其於本案販賣依托咪酯之數量非鉅、對象僅1人，且未保有犯罪所得；兼衡其犯罪動機、目的、手段、所生危害、自述所罹疾病及親屬關係（見上訴字卷第27頁）、自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（大學肄業，已婚且無需扶養之親屬，與妻子同住且無子女，擔任司機且經濟狀況勉持，見偵字卷第21頁、上訴字卷第171頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
五、犯罪所得不予宣告沒收、追徵之說明：經本院就被告向吳智欽收取之本案毒品價金現金1萬元之去向乙節，函詢新北市政府警察局新莊分局（下稱新莊分局）後，新莊分局函復略以：吳智欽向喬裝買家之員警索取毒品價金現金1萬元後，即上樓拿取依托咪酯菸油1罐，並於下樓後交付警方，喬裝買家之員警隨即表明警察身分，並會同支援警力逮捕吳智欽，嗣吳智欽告知渠所交付之依托咪酯菸油1罐，係向被告拿取，且渠向警方收取之毒品價金1萬元亦交予被告，警方即於報請檢察官後，帶同吳智欽至桃園市○○區○○路000巷00號5樓5室逕行搜索，並於該屋內查獲被告，現場除查扣相關毒品外，警方交付之毒品價金1萬元放在桌上，警方遂取回該毒品價金1萬元而未扣案等情，有新莊分局115年6月22日新北警莊刑字第0000000000號函暨所檢附之員警職務報告附卷可查（見上訴字卷第153至155頁），可認被告向吳智欽所收取之毒品價金1萬元，業經員警取回而未扣案，亦即被告並未保有該等犯罪所得，爰不予宣告沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官黃榮加提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 30 日
刑事第六庭審判長法 官 黎惠萍
法 官 林鈺珍法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 115 年 7 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。