臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2020號上 訴 人即 被 告 楊崴棠選任辯護人 趙友貿律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第120號，中華民國114年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第37018號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、楊崴棠明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國112年7月18日前某時，在不詳地點，以不詳價格向不詳之人購買如附表編號4所示含有大麻成分之菸捲1支，並持有之。嗣於112年7月18日經警在楊崴棠駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車上之包包內，扣得如附表編號4、7所示之物。
二、楊崴棠、柯翊程(涉犯販賣第三級毒品未遂部分，本院另行審結)均明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由施昱丞(涉犯販賣第三級毒品未遂部分，業經臺灣桃園地方檢察署檢察官以114年偵字39150號提起公訴)透過社群軟體Twitter暱稱「桃園全區裝備商」刊登「營桃園全區皆可外送 各式裝備應有盡有 歡迎詢問 不怕你/妳問 就怕你不問 價格實惠/合理
品質一級棒 數量絕對足」、「（惡魔圖案）（香菸圖案）（咖啡圖案）（咖啡圖案）（丸子圖案）（草圖案）品質一級棒 價格便宜/實惠 數量足足 各式各樣裝備 應有盡有 都會告知每一區外送價格 歡迎詢問」等暗示兜售毒品咖啡包之訊息，經警執行網路巡邏發現上情，遂喬裝買家與之聯繫，確認以新臺幣(下同)8,000元之價格，購買毒品咖啡包20包等交易資訊後，即由施昱丞轉介使用通訊軟體微信暱稱「菸酒中藥草批發商」之柯翊程，續與柯翊程約定於112年7月18日19時許，在桃園市○○區○○路000號之家樂福經國店內見面交易。柯翊程旋透過通訊軟體LINE，向暱稱「開心釣蝦場」之楊崴棠聯絡，由楊崴棠提供如附表編號1所示之毒品咖啡包20包，並駕駛上開車輛搭載柯翊程前往交易地點，再由柯翊程下車與喬裝員警見面交易。柯翊程收取價金，將約定之毒品咖啡包交予喬裝員警，員警旋表明身分並當場逮捕柯翊程、楊崴棠，因而未遂，並在柯翊程身上扣得如附表編號
1、3所示之物，在車輛內扣得如附表編號2、4至10所示之物。
三、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述(含書面陳述)，業經檢察官、上訴人即被告楊崴棠(下稱被告)及辯護人於本院審理時，均同意有證據能力(本院卷第151頁)，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，並無違法或不當情事，且與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均有證據能力。至本判決未援引之證據(證人A1於警詢時之證述)，則不贅述其證據能力，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承於112年7月18日駕駛上開車輛搭載同案被告柯翊程前往家樂福經國店，為警查獲並在車上扣得如附表編號2、4至10所示之物，惟矢口否認有何持有第二級毒品、販賣第三級毒品未遂犯行，辯稱：車上之扣案物除附表編號10外，均非我所有，我沒有販賣、持有毒品云云。辯護人則以原審認定被告販賣第三級毒品未遂之證據係以共同被告柯翊程單方指訴，然柯翊程之證述前後不一，且自承與被告有糾紛始翻供，其證明力實有可疑，請為被告無罪判決等語，為被告置辯。經查：
㈠被告確於112年7月18日19時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用
小客車搭載柯翊程前往家樂福經國店，嗣柯翊程下車將約定之毒品咖啡包交付予喬裝員警，旋遭員警表明身分並當場逮捕柯翊程、被告，且在柯翊程身上扣得毒品咖啡包20包、三星廠牌手機1支，在被告所駕駛車輛內扣得毒品咖啡包17包、大麻捲菸1支等物，業據被告於本院審理時坦承不諱(本院卷第88頁)，核與證人柯翊程於偵查及原審時之證述大致相符(偵卷㈡第73至75、156至158頁，原審卷第256至276頁)，並有員警職務報告(偵卷㈠第47至49頁)、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵卷㈠第51至55、59至63頁)、員警與暱稱「菸酒中藥草批發商」之微信對話譯文及對話截圖(偵卷㈠第93至95、127至132頁)、員警與暱稱「桃園全區裝備商」之推特對話譯文及對話截圖(偵卷㈠第97至101、119至126頁)、現場及扣案物照片(偵卷㈠第107至118頁)、車輛詳細資料報表(偵卷㈡第109頁)等件在卷可稽，並有如附表編號2、4至10所示之物扣案可佐。是此部分事實，應堪認定。
㈡證人柯翊程於113年1月23日偵查中證稱：施昱丞想要賺錢，但沒有毒品來源，所以找我合作，我找毒品來源，他找客人。我之前有跟楊崴棠拿毒品，若有順利賣出，再討論分潤。案發當日我去楊崴棠家對面的洗車廠，並搭他的車去案發地點，車上扣得之物品都是楊崴棠所有，警方扣到手機2支，其中1支是楊崴棠的公務機。楊崴棠是我的毒品來源，施昱丞不知道我的毒品來源等語(偵卷㈡第73至75頁)；於113年12月10日偵查中亦證稱：微信暱稱「菸酒中藥草批發商」是我在使用，推特暱稱「桃園全區裝備商」是施昱丞在使用，LINE暱稱「開心釣蝦場」是楊崴棠在使用。一開始我被逮捕，顧及楊崴棠與我是從小到大的朋友，所以頂罪，後來無保請回的第二天，楊崴棠找人要我承擔毒品遭查獲的損失，我不同意，就躲起來。某日，他們利用施昱丞將我騙出來押去洗車場據點毆打。後來我就去內湖分局說出實情，將訊息提供給員警，本件是施昱丞在推特上刊登廣告接客人，再交給我去送貨，我請楊崴棠提供貨源，當日交易的毒品是楊崴棠到現場才給我的。車輛是楊崴棠所有，車上查獲的毒品都是楊崴棠的等語明確(偵卷㈡第157頁)；復於原審時證稱：我與楊崴棠是從小認識的朋友，施昱丞在推特上刊登廣告找到買家，要交易毒品咖啡包，因為我的毒品貨源是楊崴棠，就詢問楊崴棠有無毒品咖啡包，並由楊崴棠駕駛車輛搭載，我坐在副駕駛座，一同前往案發地點交易毒品，楊崴棠知道要去交易毒品，但我們尚未約定分潤，要等到毒品交易成功才會談，車上查獲的毒品都是楊崴棠所有，我沒有帶任何毒品或東西上車。LINE暱稱「開心釣蝦場」是楊崴棠使用，我不記得在車內有看到其他毒品，但本案交易的毒品咖啡包20包是楊崴棠從包包拿出的，我坐在副駕駛座，腳踏墊那邊沒有包包等語(原審卷第256至276頁)。佐以卷內員警與暱稱「桃園全區裝備商」間之推特對話內容(偵卷㈠第97至101、119至126頁)，施昱丞確有傳送柯翊程之聯絡資訊予喬裝買家之員警，並表示「請問跟司機聯絡了嗎」等語，堪信為真實。
㈢參以柯翊程與LINE暱稱「開心釣蝦場」間之對話內容，柯翊程表示「桃園那個你要先跑嘛」、「還是我叫我朋友帶我去」，對方回覆「我跟你一起過去」，柯翊程則回覆「好」，對方表示「現金全部交我手上」，柯翊程回覆「我知道不會過我手」、「草你等等能拿到嗎」，對方表示「草現在沒有」、「先處理喝的」等語(偵卷㈠第135至136頁)，可見柯翊程與喬裝買家之員警達成毒品交易合意後，前往交易地點前即通知「開心釣蝦場」，並與「開心釣蝦場」商談如何前往交易地點，「開心釣蝦場」即表示要與柯翊程一同前往收取現金。又，毒品為我國嚴查取締之違禁物，共犯談論毒品時多以隱諱代號相稱，自柯翊程詢問「開心釣蝦場」是否有「草」、「開心釣蝦場」強調交易所得之現金全數交予「開心釣蝦場」等節可推知，「草」、「喝的」即為毒品代號，而本案交易之毒品咖啡包應係對話中所謂「喝的」，且為「開心釣蝦場」所提供，故交易所得之現金全數交予「開心釣蝦場」，避免柯翊程私吞致其受有損失。此情核與證人柯翊程上開證述「開心釣蝦場」即被告，其與被告一同前往案發地點交易毒品之內容相符；案發當日確係由被告駕駛車輛搭載柯翊程前往本案地點交易毒品，足認證人柯翊程前揭證述內容，應屬實在。依上，被告確為提供柯翊程本案交易毒品之來源，且為防免柯翊程侵吞交易所得，親自駕駛車輛搭載柯翊程前往本案地點交易毒品，而被告車上所扣得之物品均係被告所有，彰彰甚明。
㈣從而，施昱丞負責在推特上刊登販賣毒品咖啡包之廣告覓得
買家，洽談價金、交易毒品種類後，再由柯翊程與買家商談交易之地點及時間，續由被告提供交易之毒品、駕駛車輛搭載柯翊程前往交易地點與買家面交，是被告分擔之角色就整個犯罪計畫言，為販賣第三級毒品不可或缺之核心角色，其與柯翊程、施昱丞間，具有彼此分工合作、互為補充之意願，而合為一整體之共同犯罪意思，具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，其就整個犯罪計畫於事前即知悉，分擔提供交易之毒品、駕駛車輛搭載柯翊程前往交易地點面交之角色，縱使被告並不在毒品交易現場，亦應就柯翊程、施昱丞所為之全部結果，共同負責。
㈤至辯護人主張證人柯翊程之證述前後不一，且自承與被告有
糾紛始翻供，其證明力實有可疑云云。惟查，被告與柯翊程為國小、國中學長、學弟關係，2人從小認識，案發時柯翊程在被告所經營之洗車場工作等情，業據被告供認不諱(偵卷㈠第43頁)、證人柯翊程證述在卷(本院卷第160頁)。從而，證人柯翊程於案發之初，考量其與被告間之多年情誼，以及雙方工作關係，衡量利害關係後，否認被告參與本案毒品交易，主張被告車上之物品均係其所有，以保護毒品來源即被告，亦合乎常情。嗣因被告找人要求柯翊程賠償本案毒品交易之損失，且暴力相向，柯翊程因而翻異前詞，向檢警和盤托出一切，並供出本案毒品來源即被告，以及共犯施昱丞，因而查獲被告及施昱丞，此有臺北市政府警察局內湖分局114年7月31日北市警內分刑字第1143071960號函(原審卷第165頁)在卷足憑。是辯護人所辯，委不足採。
㈥被告另辯稱在車上扣得之如附表編號2、4至9所示之物均非其所有云云。然查，扣案如附表編號2、4所示之物，均位於副駕駛座腳踏墊下方之包包內查獲；編號5所示之物係在副駕駛座手套箱內查獲；編號6、8所示之物係在中控扶手內查獲；編號7所示之物係在駕駛座後方夾層內查獲等情，有臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(偵卷㈠第59至63頁)、臺北市政府警察局內湖分局114年8月1日北市警內分刑字第1143015579號函(原審卷第167頁)存卷可佐，顯見上開物品分散在車上各處，倘非車輛所有人或長期使用該車之人，豈可能在不被車主察覺之情形下，將上開物品藏匿在車上各處。而被告於原審時既陳稱：本案車輛為我所有，只要我在，就會將該車鑰匙放在我所經營的洗車廠內，有時候也會讓洗車廠員工開本案車輛到客戶那邊，開客戶的車來洗車廠洗之後再換回來，如果客戶的車子做美容會超過1日等語(原審卷第296至297頁)，可知被告為該車所有人，且為主要使用者，縱令被告允准他人使用該車，僅於偶爾客戶做汽車美容超過1日時，始出現未在被告管領、處分下之情形。準此，被告既為車輛所有人，且為主要、長期使用者，分散在車內各處之扣案物應為其所有，亦合乎常理。是被告上開所辯，應是臨訟卸責之詞，不足採信。
㈦綜上所述，被告及辯護人所辯，乃事後卸責之詞，不足採信
。從而，本案事證明確，被告持有第二級毒品、共同販賣第三級毒品未遂犯行，均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告所為，就事實欄一部分，係犯毒品危害防制條例第11
條第2項之持有第二級毒品罪；就事實欄二部分，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又，被告著手販賣第三級毒品前，意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，經內政部警政署刑事警
察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法鑑驗後，雖均檢出含有微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分(純度未達1％，無法據以估算純質淨重)，有內政部警政署刑事警察局112年9月14日刑理字第1126025886號鑑定書存卷可佐(偵卷㈡第43頁)，然本案毒品咖啡包並非被告所製造，卷內亦無積極證據可認被告對於其販賣之毒品咖啡包內尚有微量、純度未達1％之甲基-N,N-二甲基卡西酮成分乙節，主觀上有所認識，依罪疑唯輕法則，尚難遽論被告涉犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，附此敘明。
㈢被告與柯翊程、施昱丞間就事實欄二部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告上開犯行，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈤被告就事實欄二部分，已著手販賣第三級毒品之行為，惟本
案係員警喬裝買家，自始不具購買毒品之真意，事實上不能真正完成買賣毒品行為，是被告犯罪尚屬未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
三、駁回上訴之理由㈠原審認被告犯罪事證明確，並審酌被告明知毒品施用具有生
理成癮性及心理依賴性，不僅殘害施用者自身健康，導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟為謀其個人私利，而為本案販賣第三級毒品犯行，使毒品危害範圍更加擴大，且被告除販賣第三級毒品外，更持有第二級毒品大麻，所為確屬不該；考量被告否認全部犯行，及本案交易毒品、持有毒品之數量、種類及價格；兼衡被告如法院前案紀錄表所載之前科素行、被告於原審時自承國中肄業之智識程度、案發時經營洗車廠、月收入約8至10萬元、未婚、無未成年子女需要扶養、與母親、兄長同住之家庭生活經濟情狀(原審卷第83、300頁)等一切情狀，持有第二級毒品部分，量處有期徒刑4月，如易科罰金，以1,000元折算1日；販賣第三級毒品未遂部分，量處有期徒刑4年2月。
復說明扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包20包，為供本案犯罪所用之物，且經鑑驗結果檢出含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有內政部警政署刑事警察局112年9月14日刑理字第1126025886號鑑定書存卷足憑(偵卷㈡第43頁)，屬違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第三級毒品，一併沒收之。如附表編號4、7所示之大麻捲菸1支、研磨器1個，均為被告所有，且檢出第二級毒品大麻成分，有交通部民用航空局航空醫務中心112年8月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可佐(偵卷㈡第7至11頁)，屬違禁物，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之；又盛裝上開毒品之包裝袋，因與其內殘留之毒品難以完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲之第二級毒品，一併沒收銷燬之。至其餘扣案物雖為被告所有，然依卷內事證，查無證據證明係供被告為本案犯行所用，且與本案犯罪無關，均不予宣告沒收。
㈡被告上訴意旨仍執前詞，否認持有第二級毒品、販賣第三級
毒品未遂犯行，指摘原審判決不當，均非可採。是被告上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官郝中興提起公訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 吳玟儒法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
持有二級毒品罪部分，不得上訴。
其餘部分，如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅歆茹中 華 民 國 115 年 7 月 29 日附錄本案所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣二十萬元以下罰金。
附表：
編號 物品名稱 數量 重量 所有人 備註 1 紫色外包裝之咖啡包 20包 驗前總淨重63.86公克 柯翊程 ①鑑定結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 ②純度7％，驗前總純質淨重約4.47公克。 ③內政部警政署刑事警察局112年9月14日刑理字第1126025886號鑑定書(偵卷㈡第43頁)。 2 黃/綠色外包裝之咖啡包 17包 驗前總淨重49.33公克 楊崴棠 ①鑑定結果：檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量第三級毒品愷他命、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分。 ②純度5％，驗前總純質淨重約2.46公克。 ③內政部警政署刑事警察局112年9月14日刑理字第1126025886號鑑定書(偵卷㈡第43至44頁)。 3 三星廠牌A53型號行動電話 1支 - 柯翊程 - 4 吸食過之淡棕色菸捲 1支 驗餘重0.4551公克 楊崴棠 ①鑑定結果：檢出第二級毒品大麻成分。 ②交通部民用航空局航空醫務中心112年8月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(偵卷㈡第7至11頁)。 5 白褐色香菸 2包 驗餘總淨重12.24公克 楊崴棠 ①鑑定結果：檢出第三級毒品α-吡咯烷基茉異已酮成分。 ②內政部警政署刑事警察局112年9月14日刑理字第1126025886號鑑定書(偵卷㈡第43頁)。 6 白色結晶 1袋 驗餘淨重1.3485公克 楊崴棠 ①鑑定結果：檢出第三級毒品愷他命成分。 ②交通部民用航空局航空醫務中心112年8月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(偵卷㈡第7至11頁)。 7 研磨器 1個 - 楊崴棠 ①鑑定結果：經乙醇沖洗，檢出第二級毒品大麻成分。 ②交通部民用航空局航空醫務中心112年8月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(偵卷㈡第7至11頁)。 8 FENDI方形菸盒（含卡片1張） 1個 - 楊崴棠 ①鑑定結果：經刮取殘渣，檢出第三級毒品愷他命成分。 ②交通部民用航空局航空醫務中心112年8月2日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(偵卷㈡第7至11頁)。 9 IPHONE廠牌11型號行動電話 1支 - 楊崴棠 - 10 IPHONE廠牌13PRO型號行動電話 1支 - 楊崴棠 含門號0000000000號之SIM卡1枚