臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2049號上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官上 訴 人 呂國龍即 被 告
（另案於法務部○○○○○○○○○○○執行）指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第294號，中華民國114年12月18日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第59102號）提起上訴，判決如下：
主 文原判決撤銷。
呂國龍販賣第二級毒品，處有期徒刑10年2月。
扣案手機1支（含0000000000號SIM卡1張）沒收；未扣案犯罪所得新臺幣1500元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實呂國龍基於意圖營利，販賣第二級毒品甲基安非他命犯意，於民國113年5月24日21時36分許，持其0000000000號手機與陳曉輝以LINE聯繫販賣甲基安非他命。同日21時48分許，在新北市○○區○○街000巷00弄00號，綽號「簡簡」成年人之住處，由呂國龍以新台幣（下同）1500元價格販賣甲基安非他命1公克予陳曉輝。次日21時14分許，經警在新北市土城區金城路、延和路口攔查陳曉輝，扣得前述甲基安非他命1包，因而查獲。
理 由
一、證據能力：
(一)本判決未引用證人陳曉輝之警詢陳述論斷被告之犯罪事實，無須論述被告及辯護人爭執之此部分證據能力。
(二)被告以外之人於偵查中之陳述，經依法調查，檢察官、被告及辯護人均知有該證詞而不爭執各項證據之證據能力，且未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成之情況，並無在非自由意志情況下所為陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
(三)其餘憑以認定被告犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之事實，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、上訴內容略以：
(一)檢察官：被告否認販毒且有毒品犯罪紀錄，原判決以刑法第59條減刑，已實質架空毒品危害防制條例第17條第2項偵審均自白才能減刑之立法目的。原判決量刑顯然不當，請撤銷改處適當之刑。
(二)被告呂國龍：否認販賣毒品，只是合資購買，供己施用，沒有販毒意圖，至多構成幫助施用或轉讓毒品；偵審中均自白，符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定；前案是施用毒品，與本案販賣毒品罪質不同，無需依累犯規定加重刑罰；販毒數量僅1公克，價金1500元，犯罪情狀輕微，原判決適用刑法第59條並無不當。
三、認定犯罪事實所憑證據及理由：被告坦承客觀事實；但否認販賣毒品。經查：
(一)被告於偵查中自白以1500元販賣第二級毒品甲基安非他命1公克予陳曉輝（偵卷第131頁），核與證人陳曉輝偵查中之證述相符：「（本次交易是113年5月24日晚上9時36分以LINE相約，同日晚上9時41分見面交易，再於25日凌晨2時18分匯款1500元至呂國龍提供之帳戶？）是」、「（本次交易究竟是現金給付還是匯款？）兩個都有，現金是身上有的錢，匯款是後補的。我之前跟呂國龍買安非他命欠款1600元，本次交易是賣我1500元，所以本次交付的1600元加上1500元是我的前次交易欠款與本次交易的價格，並沒有區分哪一筆是付哪一筆。」（他卷第103至104頁）；雖然被告於審理時否認販毒，然證人陳曉輝於原審證稱：「被告在簡簡家拿甲基安非他命給我，因為我當場身上沒有那多錢，所以事後用匯款方式轉帳1500元毒品價金。」（原審卷第397頁）
(二)證人陳曉輝於原審並且證述：「（你有跟被告合資購買過甲基安非他命嗎？）有，我不記得購買時間，但並非本案這次。」（原審卷第398頁）被告否認販毒，辯稱是與陳曉輝合資購買毒品之辯解，不足採信。被告與陳曉輝並無特殊親誼交情，以上述方式交付毒品並收取對價，確有營利之犯意與犯行，可以認定。
(三)此外並有新北市政府警察局土城分局113年9月26日偵查報告
、113年5月25日查獲陳曉輝之時扣案毒品及毒品檢驗照片（他卷第7頁）、臺北榮民總醫院113年7月1日北榮毒鑑字第AA357號毒品成分鑑定書㈠㈡（他卷第8頁）、113年5月24日毒品交易地點監視錄影紀錄擷圖及照片共5張、Google m
ap、街景圖列印資料（他卷第10至13頁）、陳曉輝與被告之對話紀錄翻拍照片2張（他卷第17至18頁）、行動電話門號0000000000號申登人資料（他卷第20頁）、陳曉輝手機內好友「Peter」(即被告)及行動電話門號擷圖2張（他卷第21頁）可憑。被告販賣第二級毒品予證人陳曉輝之事實，可以認定。被告於審理中翻供，辯稱只是合資購買，應構成幫助施用毒品或轉讓禁藥；卻又以成立販賣第二級毒品罪之前題辯稱：本案與構成累犯之犯行罪質不同，不應依累犯規定加重刑罰；販毒數量僅1公克，價金1500元，犯罪情狀輕微，原判決適用刑法第59條減刑並無不當。顯示被告否認犯罪的辯解只是心存僥倖，畏罪避責之詞，不足採信。綜上，事證明確，應依法論科。
四、論罪：
(一)核被告所為，違犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
(二)販毒之前非法持有甲基安非他命之低度行為，吸收於高度之販賣犯行，不另論罪。
(三)被告之法院前案紀錄表共19頁，曾因施用毒品案件判處徒刑4月確定，113年4月17日執畢完畢，同年5月，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，累犯，具有法定加重刑罰事由。無論刑法第47條之構成要件或司法院釋字第775號解釋意旨，均未揭示審認累犯加重刑罰的標準必須罪質相同。被告從107年開始涉及毒品，並且犯行日益嚴重[詳後述理由(五)]被告以構成累犯之犯行罪質與本案不同，辯稱雖然構成累犯但不應加重刑罰之辯解，不足採信，應依法加重其刑。
(四)被告於偵查中雖曾自白；然於原審及本院均否認販賣第二級毒品，不符合毒品危害防制條例第17條第2項規定於偵查及歷次審判中均自白之減刑要件。
(五)販毒是世界公罪。毒品流通泛濫對社會危害深廣，於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減刑，不符合禁絕毒品來源、遠離毒害本旨。被告具有販毒之犯意與犯行，於偵查中坦白認罪，之後均否認犯行，前案紀錄共19頁（累犯）有許多施用毒品處刑紀錄，於本案之前，已經觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，經本院114年度上訴字第2378號判決有期徒刑6年確定，現正執行中，又違犯更嚴重之販賣第二級毒品罪，本案之後，尚有同類型販賣第二級毒品犯行審理中。被告從施用毒品、意圖販賣而持有第二級毒品，終至一再觸犯販賣第二級毒品罪，毒品犯罪態樣越來越嚴重，一犯再犯，顯然不符合刑法第59條「犯罪情狀，顯可憫恕」之減刑要件。
五、撤銷改判及科刑審酌：
(一)原審對被告論罪科刑，雖有論據；惟查，原判決依刑法第59條「酌減」刑罰之規定減刑，幾乎以刑法第66條前段規定之最大減刑幅度處刑，且輕於正在服刑中的前案意圖販賣而持有第二級毒品罪6年有期徒刑，檢察官上訴指稱原審量刑不符比例原則及罪刑相當原則，顯有不當，應認有理由，原判決應撤銷改判。
(二)審酌被告助長毒品氾濫，危害社會安全；應訊之犯後態度；販毒之數量、次數、所得利益，犯罪動機、目的、家庭經濟生活智識；刑法典規範法定刑10年以上有期徒刑之罪，並非只有販毒罪及殺人罪，立法既明訂販賣第二級毒品罪之自由刑部分，法定刑無期徒刑或10年以上有期徒刑，列在次於法定刑死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑殺人罪次一等級之重大犯罪，已經明示販賣第二級毒品罪與殺人罪均屬法定刑10年以上有期徒刑重罪。然而，販賣第二級毒品犯行尚且有毒品危害防制條例第17條第2項之自白絕對減刑規定，並且審判實務通常以刑法第66條前段規定之最大幅度寬減其刑，幾乎減除1/2法定刑；相較於殺人罪之坦白認罪，僅僅只是「犯後態度」科刑考量的因素之一，絕對不具有僅因坦承殺人犯行之量刑審酌事由即得以判處低於法定刑10年有期徒刑以下的刑罰效果。觸犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，又一再涉及販賣第二級毒品罪之被告，依憑己意決意放棄毒品危害防制條例第17條第2項寬減刑度的機會，所為並非112年度憲判字第13號判決所指極輕微犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
六、沒收：
(一)主文欄第3項所示扣案手機1支，屬被告所有，供與陳曉輝聯絡販毒之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(二)未扣案犯毒所得1500元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
(三)其餘附表所示扣案物，未經檢察官舉證與本案犯行之關聯性；雖然部分可能屬於另涉犯毒品罪嫌之違禁物，應由檢察官另為適法處置，均不於本案宣告沒收（銷燬）。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 26 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 婷中 華 民 國 115 年 5 月 26 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：不予宣告沒收之扣案物編號 名 稱 1 電子磅秤2個 2 安非他命17包、毒品咖啡包5包 3 毒品吸食器2組、分裝袋2袋、玻璃球4個、K盤1組 4 現金1萬4700元 5 電子菸1組