臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2108號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官被 告 白宋恩選任辯護人 侯莘渝律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第858號，中華民國114年9月22日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第15407號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
白宋恩共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾柒萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、白宋恩與真實姓名年籍不詳之「陳代書」共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，利用田萬玲持有靈骨塔位而轉售不易，亟欲尋找買家出售獲利之心理，由白宋恩於111年3月16日以其所申辦之行動電話門號0000000000號（下稱本案門號）致電田萬玲，佯稱為靈寶生命禮儀社業務「吳正宇」，欲媒介田萬玲出售靈骨塔，並介紹自稱為「陳代書」之人予田萬玲認識云云，致田萬玲誤信為真，依指示分別於111年6月28日12時至13時許、111年7月21日12時至13時許，在新北市○○區○○路0段000號之土地銀行新店分行前，將新臺幣（下同）35萬元、42萬元現金交付與白宋恩。嗣田萬玲察覺受騙後報警處理，始循線查悉上情。
二、案經田萬玲訴由新北市政府警察局新店分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），檢察官、被告白宋恩及其辯護人迄至本院言詞辯論終結前均未就證據能力聲明異議(見本院卷第34至37頁、第58至61頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、本判決所援引之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，復無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，並經本院依法踐行調查證據程序，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，自均具有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定事實之理由及依據：訊據被告固坦承有申辦本案門號使用等情，惟矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：我沒有自稱「吳正宇」，亦未與告訴人田萬玲接洽靈骨塔買賣及收取款項，可能是朋友臨時跟我借電話云云。被告辯護人為其辯護稱：㈠本案門號雖為被告所申辦，但被告曾將本案門號借給他人使用，無法以此證明是被告以本案門號對告訴人施詐。㈡另案被告蔣立宏之供述屬共犯自白，不得作為有罪認定之唯一證據。㈢告訴人之指認欠缺可信度，不得作為認定被告有罪之證據。㈣另案扣案之識別證上照片並非被告本人，可證被告並非「吳正宇」云云。經查：
㈠告訴人持有靈骨塔位需轉售，即有自稱「吳正宇」之人於111
年3月16日以本案門號致電告訴人，佯稱欲媒介告訴人出售靈骨塔，並介紹自稱為「陳代書」之人予告訴人認識云云，致告訴人誤信為真，依指示分別於111年6月28日12時至13時許、111年7月21日12時至13時許，在新北市○○區○○路0段000號之土地銀行新店分行，將35萬元、42萬元現金交付與自稱「吳正宇」之人，嗣告訴人察覺受騙後報警處理等情，業據證人即告訴人於警詢、檢察事務官詢問及新北院審理時證述在卷（見偵字卷第35至41頁、第157至158頁；新北院訴字卷第114至116頁），並有告訴人提出遭詐騙經過時序表（見偵字卷第85至90頁）、「吳正宇」通訊軟體TELEGRAM帳號截圖、「吳正宇」來電號碼截圖（見偵字卷第91頁、第93頁）、蓬萊陵園祥雲觀納骨塔位、牌位型商品永久使用權狀、福山陵萬壽山永久使用權狀、新北市淡水地政事務所110汐電字第16997號土地所有權狀、新北市淡水地政事務所100汐電字第38763號土地所有權狀、新北市淡水地政事務所102汐電字第10445號土地所有權狀（見偵字卷第95至121頁）、告訴人之內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表（見偵字卷第123至124頁）在卷可稽，且為被告所不爭執，是上開事實，堪予認定。準此，告訴人確實有遭自稱「吳正宇」之人及自稱「陳代書」之人共同施以詐術而受騙，並因而交付現金77萬元予自稱「吳正宇」之人無疑。
㈡被告即為自稱「吳正宇」之人，並曾使用本案門號對告訴人
施以本案關於仲介靈骨塔買賣之詐欺話術及收取詐騙贓款77萬元，茲說明認定理由如下：
⒈告訴人於警詢時證稱：因為我有實際持有靈骨塔想要販賣，
所以自111年03月16日起，自稱「吳正宇」之人開始與我聯絡絡，想要幫我仲介販賣，「吳正宇」來電號碼為00000000
00、0000000000，我曾兩次面交費用給「吳正宇」，他並稱相關事宜會由「陳代書」來處理，結果我在111年07月21日接到「陳代書」的電話，他跟我表示他沒有辦法幫我處理，而我與「吳正宇」總共面交款項2次，第一次於111年6月28日交付現金35萬元，第二次於111年7月21日交付現金42萬元，地點都在新北市○○區○○路0段000號之土地銀行新店分行前等語（見偵字卷第35至36頁、第37至38頁、第39頁）；於檢察事務官詢問時證稱：我當時與對方聯繫，對方的LINE暱稱是「宇宇」，對方向我說過他是「吳正宇」，但我覺得應該是假名，我有交付77萬元予自稱「吳正宇」之人等語（見偵字卷第158頁）；於新北院審理時證稱：我因為靈骨塔詐欺案件認識被告，被告要幫我買賣靈骨塔，有金錢上的往來，被告介紹自己是跑單幫的，被告是用「吳正宇」的名字跟我接洽，被告是用0000000000、0000000000與我聯繫，那時因為自稱「吳正宇」之人說會計師需要90萬元，然後他要幫我出55萬元，我只要付35萬元，所以我交給自稱「吳正宇」之人35萬元。第二筆是42萬元，這是如果買賣成功的話，要節稅，由代書收取這個費用，那時因為疫情關係，所以我們大部分都是戴著口罩，也沒真的把口罩拿下來，所以我是客觀上依被告身形、身高和聲音判定自稱「吳正宇」之人是被告，自稱「吳正宇」之人有出示證件，但他將照片壓著，我本來要拍照，他卻說無法讓我拍照，可是我有記起來是靈寶生命禮儀社等語（見新北院訴字卷第114至119頁）。經核告訴人於警詢、檢察事務官詢問及新北院審理時先後證述之情節，並無顯然扞格之處，且基本事實均大致相符。
⒉告訴人上開證述，亦有下列證據資料可資補強，堪信真實：
⑴本案門號為被告申辦使用，申請日期為106年9月12日，迄今
仍為使用狀態中，有通本案門號聯調閱查詢單在卷可稽（見偵字卷第77頁），又被告自承本案門號自申辦開始迄今均為其實際使用（見原審訴字卷第39頁），是案發時間之111年間被告確為上開門號之使用人，堪以認定。
⑵被告於另案112年5月5日遭警扣得「新北市葬儀商業同業公會
識別證，公司名稱：靈寶生命禮儀社，持證人：吳正宇，證號：0000-0」之識別證1張，有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、扣押物照片、該識別證之翻拍照片在卷可稽（見偵字卷第193至201頁；新北院訴字字卷第69頁），且被告亦於警詢時供稱：扣案之識別證是我的，是我向陳兄買的，因為我對這葬儀禮儀公司沒有那麼有經驗，我剛進來在學習等語（見偵字卷第209頁）。由此可見，被告確實持有自稱為靈寶生命禮儀社員工「吳正宇」之識別證，且其購買該偽造之識別證之目的是為對外從事殯葬業務，而此情恰與告訴人所稱本案自稱「吳正宇」之人是以仲介靈骨塔買賣與其接洽乙節，若合符節，此在在顯示，被告對外有使用自稱為靈寶生命禮儀社員工「吳正宇」之識別證。
⑶況且，證人即另案被告蔣立宏於偵訊時證稱：「吳正宇」是
白宋恩，但我不知道白宋恩為何要用假名，白宋恩就算有做靈骨塔詐欺，也是他自己做，跟我沒有關係等語（見偵字卷第231頁）。由此益見，被告對外曾使用「吳正宇」作為假名無疑。⑷綜上，前開各情適足以補強告訴人前揭證詞之憑信性，堪認
被告即為自稱「吳正宇」之人，並曾使用本案門號對告訴人施以本案關於仲介靈骨塔買賣之詐欺話術乙情屬實。是被告以不實之事項訛詐告訴人交付款項，客觀上有詐欺行為及主觀上有不法所有意圖、詐欺犯意，均甚為明確。
㈢被告及其辯護人固以前詞置辯，惟查：
⒈告訴人確實有遭自稱「吳正宇」之被告及自稱「陳代書」之
人共同施以本案關於仲介靈骨塔買賣之詐欺話術而受騙，並因而交付現金77萬元予被告等事證明確，已如前述，被告空言辯稱其沒有自稱「吳正宇」，亦未與告訴人接洽靈骨塔買賣及收取款項云云，並不足採。
⒉被告 辯稱可能是朋友臨時跟我借電話云云，辯護人亦以前述
辯護意旨㈠之理由主張被告曾將本案門號借給他人使用，無法以此證明是被告以本案門號對告訴人施詐云云。然查，本案門號於案發時間之111年間為被告使用，被告亦遭查扣持有自稱為靈寶生命禮儀社員工「吳正宇」之識別證，證人蔣立宏復證稱被告曾對外使用「吳正宇」作為假名等情，事證已如前述，凡此各情，均足徵被告即為自稱「吳正宇」之人，並曾使用本案門號對告訴人施以詐術，已難認被告及其辯護人此部分所辯可信。況且，我國民眾持有行動電話甚為普及，一般人通常並無借用他人行動電話之必要，且被告迄未能交代其出借本案門號之時間、對象、經過、理由及返還情形，更未提供相關佐證供本院進行查核，顯屬幽靈抗辯。是被告及其辯護人此部分所辯，難認可採。
⒊辯護人固以前述辯護意旨㈡之理由主張另案被告蔣立宏之供述
屬共犯自白，不得作為有罪認定之唯一證據。然查，證人蔣立宏並未涉及本案起訴之犯罪事實，僅為另案被告，其於本案中仍屬「證人」之地位，所為不利被告之證詞性質上仍屬「證言」，而非定性為「共犯自白」，且本案亦非僅憑證人蔣立宏之證詞作為被告有罪認定之唯一證據，詳如前述。是被告辯護人此部分辯解，容有誤會，礙難可採。⒋辯護人另以前述辯護意旨㈢之理由主張告訴人之指認欠缺可信
度，不得作為認定被告有罪之證據云云。惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘，或事後迴護被告，或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部證言均為不可採信（曾經選為判例之最高法院74年度台上字第1599號判決、最高法院90年度台上字第6078號判決意旨參照）。經查，告訴人於警詢、檢察事務官及原審審理時，就其曾遭自稱「吳正宇」之人，使用本案門號對其施以本案關於仲介靈骨塔買賣之詐欺話術及收取詐騙款項之基本事實，前後證述明確且相互一致，業如前述，告訴人復於新北院審理時指認被告即為自稱「吳正宇」之人，且告訴人上開證詞亦有本案門號聯調閱查詢單、被告於另案扣得「新北市葬儀商業同業公會識別證，公司名稱：靈寶生命禮儀社，持證人：吳正宇，證號：A688-6」之識別證1張、被告自承本案門號自申辦開始迄今均為其實際使用及上開識別證為其所有之不利於己供述、證人蔣立宏證稱被告對外自稱「吳正宇」之證詞等證據可資補強其憑信性，而堪予採信屬實。在此情形下，即便告訴人於警詢及檢察事務官詢問時之證詞，對於「吳正宇」之外貌無法為明確之指述，惟考量告訴人與被告僅短暫碰面，且案發時間距離警偵及審理之指認時間有相當間隔，告訴人對「吳正宇」之身形、談吐、音調、說話方式等動態特徵等印象，已隨時間有所淡忘，衡情本難期待告訴人對自己的指認結果有為百分之百的把握，自不得因此遽認告訴人前開不利被告之證詞全無可採。是被告辯護人此部分所辯，仍不足取。
⒌辯護人雖又以前述辯護意旨㈣之理由主張另案扣案之識別證上
照片並非被告本人，可證被告並非「吳正宇」云云。惟查，被告即為自稱「吳正宇」之人，事證已如前述，且現今詐欺集團使用他人照片製作假識別證或假身分資料而行騙得逞之案例，所在多有，遑論犯罪行為人與被害人進行會面之過程中，即便犯罪行為人曾出示證件以取信被害人，被害人通常亦僅係大略目視相關姓名、任職資料，不必然仔細查驗識別證上照片與會面者五官是否相符，在此情況下，即便扣案之識別證上照片並非被告本人，仍無法以此為有利被告之認定。此外，告訴人於新北院審理時證稱：自稱「吳正宇」之人有出示證件，但他將照片壓著，我本來要拍照，但他說無法讓我拍照，可是我有記起來是靈寶生命禮儀社等語（見新北院訴字卷第118至119頁），顯見告訴人與被告會面當時，被告雖有出示靈寶生命禮儀社員工「吳正宇」之識別證，但被告將該識別證上照片遮蔽，使告訴人在觀看識別證之過程中，無法查驗被告是否與該識別證上照片相符，更無從僅憑扣案之識別證上照片並非被告本人乙節，遽認被告並非自稱「吳正宇」之人。是被告辯護人此部分所辯，亦不足採。
㈣至證人蔣立宏雖於另案審理時翻異其詞，證稱：我不知道「
吳正宇」是不是白宋恩，「吳正宇」我覺得應該不是白宋恩」等語（見新北院易字卷第212、222頁）。然查，證人蔣立宏上開所證，與其先前於偵訊時所證迥異（見偵字卷第231頁），是否信實，已啟人疑竇，而被告即為自稱「吳正宇」之人，事證則如前述，顯見證人蔣立宏於另案審理中此部分證述，應係迴護被告之說詞，不足採信，無從以此為有利被告之認定。
㈤綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪部分：㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
㈡被告與真實姓名年籍不詳之「陳代書」就本件犯行，具有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈢起訴書及上訴意旨雖認被告就本件犯行應該當刑法第339條之
4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪嫌，然依告訴人於警詢、檢察事務官詢問及新北院審理時之證述，均未提及被告除介紹「陳代書」與其聯繫靈骨塔買賣外，尚有介紹其他人與其聯繫等情，且被告又矢口否認全部犯行，在此情況下，依卷內現存之事證，尚難認被告確另有與真實姓名年籍不詳之「張啟臣」、「潘簽（天）佑」、「陳軒」等人就本案犯行具有行為分擔或犯意聯絡之共犯關係，故本案並無證據證明檢察官所指之3人以上共同詐欺取財之情事，起訴意旨容有誤會，惟因本院認定之事實與檢察官起訴之事實，二者基本社會事實同一，且無礙於被告訴訟上防禦權，爰依法變更起訴法條。
㈣再者，本案起訴書記載「白宋恩於民國111年3月16日前某日
起，加入由真實姓名年籍不詳之「張啟臣」、「潘簽（天）佑」、「陳軒」等人所組成之詐欺集團，並負責擔任向被害人面交、領款之車手」等語（見本院審上訴卷第7頁），而被告別無關於涉及參與犯罪組織罪嫌之起訴紀錄，此有法院前案紀錄在卷可按，堪認被告就本件犯行經檢察官起訴之範圍，除刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪嫌外，尚包括組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌在內。然依卷內現存之事證，尚難認被告與真實姓名年籍不詳之「張啟臣」、「潘簽（天）佑」、「陳軒」等人就本案犯行具有行為分擔或犯意聯絡之共犯關係，亦無法認定被告有將本案詐得之款項轉交給上手共犯之情形存在，自無從認定被告有加入何等詐欺犯罪組織，即難以參與犯罪組織罪相繩，原應就此部分為被告無罪之諭知，惟此與前揭有罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、撤銷改判之理由：㈠本案被告所為，應構成詐欺取財罪，業經本院論述如前，原
審未察，遽為被告無罪之諭知，尚有未恰。檢察官上訴指摘原判決諭知被告無罪不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取財富，
冀圖不勞而獲，而與真實姓名、年籍不詳之「陳代書」共同利用告訴人有靈骨塔位轉售不易，亟欲尋找買家出售獲利之心理，設詞詐騙，損害告訴人之財產權，行為實有不當，復考量被告犯後否認犯行之態度，兼衡被告之素行、犯罪之動機、目的、情節、所生損害，暨其於原審審理時自陳高職畢業之智識程度、目前在遊戲公司上班、家裡經濟狀況勉持之家庭及生活狀況（見原審卷第40頁），及迄今未與告訴人達成和解等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者
，依其規定；又其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項及第3項分別定有明文。又按犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題，是二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應各按其實際利得數額負責，並非須負連帶責任（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第2596號判決意旨）。經查，告訴人因本案詐欺犯行交予被告現金35萬元、42萬元，共計77萬元，然被告就起訴書所載之犯行均全盤否認，故本院無從依其所述溯源認定犯罪所得去向，而依卷內證據被告並無再上繳不法所得予他人，是被告本案犯罪所得為告訴人所交付之77萬元，應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收，且因犯罪所得並未扣案，應再依刑法第38條之1 第3 項規定，併予宣告於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉至於被告施以詐術所用之本案門號及另案扣得之靈寶生命禮
儀社員工「吳正宇」之識別證，雖屬被告與共犯「陳代書」共同為本件詐欺犯罪所用之物，然該等物品單獨存在不具刑法上之非難性，對於被告犯罪行為之不法、罪責評價並無影響，就沒收制度所欲達成或附隨之社會防衛亦無何助益，欠缺刑法上重要性，因認無沒收之必要，爰依刑法第38條之2第2項規定，均不予宣告沒收。
四、被告白宋恩經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官徐綱廷提起公訴，檢察官張羽忻提起上訴，檢察官黃和村到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 7 月 29 日
刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏
法 官 葉作航法 官 張明道以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 戴廷奇中 華 民 國 115 年 7 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。