臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2125號上 訴 人即 被 告 陳惠花選任辯護人 林慶皇律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院113年度訴緝字第130號，中華民國114年12月4日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署102年度偵字第3490號、102年度偵字第1451號、102年度偵字第6067號、102年度偵字第6603號、102年度偵字第6675號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於附表編號1所示之刑及應執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，處有期徒刑肆年陸月。
其他上訴駁回。
陳惠花上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑陸年。
事實及理由
壹、撤銷改判部分：
一、上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決認被告陳惠花犯販賣第一級、販賣第二級毒品等罪，被告不服原判決提起上訴，於本院準備期日與審理期日中明示主張僅針對原判決量刑上訴，不及於原判決其他部分（本院卷第103、129頁）；檢察官則未提起上訴，是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。
二、被告上訴理由略以：本案僅就量刑上訴，就適用憲法判決部分希望能再減輕刑度。
三、刑之減輕事由：
(一)「犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告就附表編號1之犯行，於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(二)就附表編號1之犯行，雖被告與另案被告謝文峯共同販賣第一級毒品海洛因營利，對於社會及國民健康之危害固屬嚴重，惟審酌被告案發時為謝文峯之女友，於本案僅係依謝文峯之指示而為謝文峯交付毒品，又其販賣第一級毒品海洛因之對象僅有林政緯1人，販賣價金僅有新臺幣（下同）1,000元，獲利尚淺，足見被告非屬販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節以觀，尚非重大惡極。於被告依前開修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定而減輕其刑後，其所為附表編號1之販賣第一級毒品罪行，最低刑度達有期徒刑15年，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，是本院審酌上情，認被告犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
(三)「毒品條例第4條將販賣毒品者依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑，且以該毒品之級別為區別法定刑之唯一標準，固有其政策之考量，已如前述。然而同為販賣第一級毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，有跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售給吸毒之消費者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。同屬販賣行為光譜兩端間之犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距之別，所造成危害社會之程度自屬有異。系爭規定基於防制毒品危害之立法目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，而未依犯罪情節之輕重，提供符合個案差異之量刑模式，亦未對不法內涵極為輕微之案件設計減輕處罰之規定，在此僵化之法定刑規定之下，司法實務對於觸犯系爭規定者，除涉及走私巨量毒品進口或大盤者外，甚少逕行科處無期徒刑以上之刑者，而絕大多數依刑法第59條之規定減輕其刑，於20年以下、15年以上有期徒刑之範圍內量刑（刑法第65條第2項規定參照），成為實務判決之常態。然而依該規定減刑之後，最低刑為15年以上有期徒刑，適用於個案是否仍為過苛，自應將犯罪之情狀、犯罪者之素行，以及法安定性及公平性之要求一併考量。準此，系爭規定對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。
於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。」業經憲法法庭112年度憲判字第13號判決在案。本院審酌前情，就附表編號1之犯行，認縱依修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定減輕其刑，最輕處斷刑猶為有期徒刑7年6月以上，仍有情輕法重、罪責與處罰不相當之情，爰依前開判決意旨，另予減輕其刑，並依刑法第70條規定，遞減輕其刑。
四、撤銷改判之理由：
(一)原審認被告就附表編號1部分，事證明確，並依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條及112年度憲判字第13號判決意旨遞減輕其刑後，量處附表編號1之有期徒刑，固非無見。惟法院對於有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項，以為科刑輕重之標準。刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，其裁量必須滿足個案刑罰之目的，即罪刑相當之應報，並犯罪之一般預防，及矯正行為人之特別預防三者，故須依刑法第57條之規定審酌一切情狀，尤應注意各款情形，以為量刑輕重之標準，罪刑相當部分，則於量定前，並應考量其他相類似個案之量刑結果，以維平等原則，就一般預防、特別預防部分，則應考量比例原則，以防裁量權行使之恣意或怠惰行使，此乃量刑之內部界限，為審判實務所應恪遵，且應受法秩序理念規範之責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，俾符合法律於量刑上授予法院裁量權限之目的。
(二)經查，被告與另案共犯謝文峯為男女朋友，其參與犯罪之方式係被動依謝文峯指示前往交付毒品，並非實際聯繫毒品交易、決定交易價格之人，亦非主動、積極以販賣毒品賺取利潤，對於本案犯罪支配程度甚低，則被告本案犯行之不法內涵相對低微。原判決於適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定減輕其刑後，最低刑度為有期徒刑7年6月，適用前開憲法判決再次減刑，刑度區間應為有期徒刑3年9月至7年5月間，然原判決於再次減刑後，仍量處有期徒刑6年6月，於減刑後之量刑區間仍屬偏高之刑度，對應被告本案犯行之低度犯罪支配，與罪刑相當原則難認無違，有量刑失入之情形。
(三)再被告現有2位之未成年子女居住於海南島（3歲、6歲），雖現非由其親自照護，惟倘對被告量處過長之刑期，其未成年子女即無從與被告有適當、具有品質之相處可能，而足以對被告之未成年子女之生存與發展產生重大之影響，是法院於量刑時，自應將兒童最佳利益原則納入考量，充分考慮對被告所量處刑期對未成年子女最佳利益所生衝擊，為妥適之裁量。原判決於量刑時並未審酌被告尚有未成年子女之狀況，致未能突顯被告未成年子女最佳利益已如何納入考量，過重之刑度亦可認使未成年子女之最佳利益受到忽視，而量處前開刑度，原審裁量權之行使於此亦難認適法。
(四)從而，被告以原判決量刑過重為由提起上訴，為有理由，原判決附表編號1即販賣第一級毒品關於量刑部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。又因被告就附表編號1部分經本院撤銷改判如前，原審就被告所定應執行刑，因此部分罪刑經撤銷而失所附麗，亦應由本院予以撤銷。
五、量刑：本院審酌被告供稱其為海南島人，於民國87年間嫁至我國，前夫是綁鐵工，但其因受前夫家暴，故於結婚15年後與前夫離婚，之後與謝文峯交往，嗣後與謝文峯一同施用毒品，本件係因受謝文峯拜託拿毒品予他人，才實施本案犯行，且因謝文峯有槍且會對其恐嚇，所以其無法離開謝文峯，另其先前出境後即遭本案通緝，然因其已放棄中國籍，臺灣護照又將到期，故決定入境我國面對司法制裁方遭逮捕（本院卷第131至132頁），故其犯罪動機與目的並非為自己販賣毒品獲取利潤，而係被動受謝文峯指示而為謝文峯交付毒品以實施本案犯行，不法內涵非高。又被告自陳其為初中畢業之智識程度，父母居住在海南島，臺灣有3位成年子女，然已未聯繫，海南島尚有2位未成年子女（3歲、8歲），現由其父親、公公照顧，其僅能以視訊與小孩聯繫等家庭狀況（本院卷第131頁），以及其自願返台接受法律制裁，於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行之犯後態度，並考量本件販賣第一級毒品之重量、金額甚微，兼衡被告子女之最佳利益以及國家刑罰權適當行使之必要等一切情狀，量處如主文所示之刑。本院再審酌被告本案所犯2罪之時點尚屬接近，犯罪手段均係受謝文峯指示而交付毒品，又2罪係販賣第一級、第二級毒品侵害，侵害法益雷同，以及整體犯行之應罰適當性等情，經整體評價，爰就撤銷改判及後述上訴駁回部分，定其應執行刑如主文所示。
貳、上訴駁回部分：
一、犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之全部，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰之幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間。法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡應報、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾平等原則下個案正義之實現，此乃審判之核心事項，不受其他個案之拘束。故事實審法院在法定刑度內裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能，符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。
二、原判決就附表編號2即販賣第二級毒品部分，審酌被告行為時正值壯年，身體健全，明知毒品具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，卻仍與謝文峯共同販賣第二級毒品牟利，助長毒品流通及泛濫，危害社會治安，再衡酌被告雖於偵查時及原審於102年5月10日訊問程序時坦承犯行，嗣後遭通緝，直到113年12月5日方緝獲，再兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、販賣毒品之數量、於原審審理時陳報高中肄業之智識程度、目前在小吃店上班，月收入約3萬多、需要扶養兒
子、經濟狀況普通之家庭、經濟、生活情況等一切情狀，量處有期徒刑2年6月（如附表編號2「原判決主文」欄所示）等旨。經核，除就被告附表編號1及定應執行刑部分外，原判決已就附表編號2即販賣第二級毒品部分，依修正前毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減輕其刑，並就刑法第57條各款所列情形予以審酌說明，本院審酌被告前述之家庭、生活狀況及兒童最佳利益，認原判決此部分客觀上並無明顯濫用裁量權限或輕重失衡之情形。
三、從而，原審就被告附表編號2之販賣第二級毒品部分，量刑並無違誤，被告以此部分量刑亦有過重為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
四、應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項，作成本判決。本案經檢察官黃震岳提起公訴，檢察官羅嘉薇到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 林記弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 115 年 9 月 24 日
附表編號 交易之對象 原判決主文 犯罪事實 1 林政緯 陳惠花共同販賣第一級毒品，處有期徒刑陸年陸月。 起訴書附表二編號1 2 賴日春 陳惠花共同販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。 起訴書附表二編號2附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。