臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2132號上 訴 人 黃子桓即 被 告選任辯護人 呂承翰律師
朱星翰律師上列上訴人違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第643號，中華民國114年12月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵續字第3號）提起上訴，判決如下：
主 文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、本院審理結果，認原審以被告犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，處有期徒刑4年；扣案原判決附表一、二所示之物，分別宣告沒收、沒收銷燬，應予維持，並引用附件原判決記載之犯罪事實、證據及理由。
二、上訴人即被告黃子桓上訴辯解略以：承認觸犯加重持有第三級毒品罪，但沒有販賣第三級毒品的意圖；扣案毒品除供被告個人施用，有時會無償轉讓給王詳平或其他朋友施用(本院卷第28、29頁)，大量購買比較便宜；偵查、審理中均自白加重持有第三級毒品犯行，符合毒品危害防制條例第17第2項減刑規定；意圖販賣而持有毒品案件，一般論罪都以查獲的交易紀錄認定販賣意圖，但原判決以毒品數量、已分裝、有電子磅秤及被告驗尿結果呈陰性，就認定被告構成意圖販賣而持有第三級毒品罪，並未查獲任何交易紀錄、帳本；原審以情況證據認定被告具有販毒意圖與事實不符，請求撤銷原判決，改判加重持有第三級毒品罪並從輕量刑。
三、本院之補充論斷：㈠意圖販賣而持有毒品罪的內心意思，除行為人自白外，本難
以知悉，自須依憑外顯的行為及周遭證據，依論理及經驗法則綜合判斷。通聯紀錄、帳冊等等證據固然常用以判斷有無販毒意圖，但並非必然存在、絕對必需的證物；意即若依卷證足以推斷具有販毒意圖，縱使未扣得通聯、帳冊等資料，只須判斷無違證據法則，即難指為違法（最高法院106年度台上字第1292號判決參照）。
㈡原判決第3至4頁已詳細論述：1.查扣大量毒品，可知並非單
純供己施用；2.毒品已分裝完成，便於交易計價；3.扣得交易毒品所用電子磅秤；4.被告之尿液檢驗並無施用毒品之陽性反應，認定被告辯稱僅是供己施用，並無販賣毒品意圖之辯解，不足採信；參酌被告之法院前案紀錄表共6頁（非累犯）前因販賣第三級毒品罪，未遂，判處1年10月有期徒刑，緩刑3年確定。或因所處刑度經宣告緩刑，因而無懼於刑罰嚴厲性，於緩刑期間再犯本案而畏罪避責。原判決認事用法之論駁，符合論理及經驗法則。若真如被告所辯，扣得毒品交易紀錄及帳本等證據，則被告違犯的罪名將是自由刑法定刑7年以上(15年以下)有期徒刑之販賣第三級毒品罪而非只是有期徒刑3年以上10年以下之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告援引犯罪事實不同且無拘束力之他案，指稱原審別無積極證據，單憑被告持有之毒品數量(較多)多寡，即推測被告意圖販賣而持有第三級品(本院卷第29、53頁)之辯解，顯然與事實及卷證不相符，不足以推翻原判決之認定。
㈢毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」經查：被告於警詢、偵查均辯稱是供自己施用，否認起訴的犯罪事實及罪名「毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品罪」；於原審及本院則改稱坦承觸犯毒品危害防制條例第11條第5項加重持有第三級毒品罪（本院卷第134、139頁）請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，顯無理由。
㈣被告上訴指稱原審量刑過重，請求改判較輕罪刑之加重持有第三級毒品罪，無理由，應予駁回。
四、依被告前述辯解及王詳平於警詢、原審之陳述(偵卷第90頁、原審卷第145、146頁)被告另涉嫌轉讓第三級毒品罪。依刑事訴訟法第241條告發，移請檢察官另依法處理。據上論斷，依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈念祖到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 雷淑雯法 官 郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇 婷中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附件：原判決臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第643號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 黃子桓 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○路000巷00號（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執
行中）選任辯護人 呂承翰律師
朱星翰律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵續字第3號），本院判決如下：
主 文黃子桓意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑肆年。
扣案如附表一所示之物沒收。扣案如附表二所示之物沒收銷燬。
事 實
一、黃子桓明知3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、α-吡咯烷基苯異己酮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於民國113年4月12日前某日起，向真實姓名、年籍均不詳，暱稱「洋洋」之人，在桃園市○○區○○路000號凱悅YES KTV中壢店，購得如附表一所示之第三級毒品，並將該毒品置放於車牌號碼00-0000號自用小客車（下稱本案車輛）之後車廂及車內，以此方式持有之，並伺機販賣而牟利。嗣員警於113年4月12日1時32分許在新北市○○區○○路0段000號執行臨檢勤務，發覺本案車輛上有可疑菸油1罐，並向臺灣新北地方法院聲請搜索票，對本案車輛執行搜索，並扣得如附表一、二、三所示之物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除有法律規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，證人王詳平、證人陳瑋祥於警詢中之證述，均經被告黃子桓、辯護人爭執證據能力（見訴卷第99頁），本院審酌上開證述並無刑事訴訟法第159條之3所定得例外作為證據之情形，依照前揭規定，自無證據能力。
二、又本判決所引用之認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定，自有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固坦承持有附表一所示之第三級毒品，惟否認有何本案犯行，辯稱：我沒有要販賣，都是我買來自己要施用的等語（見偵卷第14頁）。辯護人並為被告辯護稱：被告持有毒品原因多端，未必僅有意圖販賣一途，且除扣案如附表一所示之毒品外，尚無任何確切證據足以佐證被告確有販賣第三級毒品之意圖存在，尚難憑較大量之持有行為，逕以推測被告有販賣意圖，而為被告不利之認定等語（見訴卷第80頁、第98頁）。經查：
一、被告於113年4月12日前某日起，向暱稱「洋洋」之人，在桃園市○○區○○路000號凱悅YES KTV中壢店，購得如附表一所示之第三級毒品，並將該毒品置放於本案車輛之後車廂及車內，以此方式持有之，嗣於113年4月12日1時32分許在新北市○○區○○路0段000號為警臨檢攔停，嗣經搜索本案車輛而扣得附表一所示之第三級毒品等情，業據被告於警詢、偵訊及本院準備程序時自承（見偵卷第6至7頁、第13至15頁、第70至72頁、訴卷第99至100頁），核與證人王詳平於本院審理時之具結證述大致相符（見訴卷第144頁），並有現場照片5張（見偵卷第32至33頁、第38頁）、內政部警政署刑事警察局113年6月5日刑理字第1136066934號鑑定書1份（見偵續卷第10頁）、員警職務報告1紙（見偵續卷第18頁）在卷可稽，另有如附表一所示之第三級毒品扣案可佐，是此部分事實，堪先認定。
二、被告主觀上具販賣意圖：㈠扣案如附表一編號1至3所示之彩虹菸達113包，驗前總淨重達
2,251.74公克（計算式：623.08公克+373.37公克+1255.29公克），附表一編號4所示之薑黃錠內含之第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，驗前純質淨重亦達94.08公克，顯非被告1人短期內即能施用完畢。況以臺灣之氣候而言，毒品極易受潮變質、保存不易，若被告僅是單純持有，當不致同時持有數量如此多之毒品，亦不會將大量毒品置於汽車後車廂內載運，以免取得不易之毒品變質不堪使用，足使自身受有高額之金錢損失，且毒品又非必須大量囤積之物，衡情應無持有數量眾多、價格昂貴之毒品，使自己承受金錢壓力及為警逮捕之風險，顯見被告欲短期之內將前開毒品處理完畢，應非單純供己施用而已。
㈡另觀查獲現場照片（見偵卷第30至32頁），可見附表一編號1
至3所示之彩虹菸，係分別以紅色包裝袋、牛皮紙袋、載有「鴻運當頭」之紅色紙盒分裝之，附表一編號4所示之薑黃錠亦以黑色袋子分裝之，與一般販售用之毒品常見分裝成相當重量以便交易計價之狀況相符。
㈢再查，員警執搜索票對本案車輛執行搜索時，除搜得附表一
所示第三級毒品外，尚搜得附表三編號1所示之電子磅秤1台等情，有員警職務報告1紙存卷可考（見偵續卷第18頁），並有該物扣案可佐。倘若被告僅是單純供己施用，自毋庸隨車攜帶電子磅秤，只需隨意採取約略重量分裝即可，反觀販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，每次買賣之價差亦隨來源是否充裕、查緝是否嚴謹等風險為評估，是販賣毒品者與買受毒品者對於毒品斤兩錙銖比較，恐有吃虧，而常於交易毒品的當下使用電子磅秤確認重量。是被告隨車攜帶大量毒品及電子磅秤之行為，較類似販賣毒品時欲與買受毒品者確認重量之舉，而與一般施用毒品之常情不符，難認係單純基於施用目的而持有。㈣被告雖於警詢中供稱：我在被查獲前幾天都有施用彩虹菸，
平時每天抽約10至20根，附表一所示彩虹菸都是我自己要施用的等語（見偵卷第15頁）。惟查，被告雖曾因販賣毒品未遂之犯行經法院判決有罪確定，然未曾因施用毒品而受觀察、勒戒等節，有被告之法院前案紀錄表在卷可憑（見訴卷第13至17頁），且被告於遭查獲當日113年4月12日2時30分許，為員警採集其尿液送驗後，各類毒品均呈陰性反應一節，有自願受採尿同意書、刑事警察局委託辦理濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室113年6月5日濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號：UL/2024/00000000）各1份在卷可參（見偵卷第41頁、第42頁、第126頁），是被告所辯其有施用毒品之習慣等節，顯不可採。
㈤綜合上情，可認被告向「洋洋」購得如附表一所示之第三級毒品並持有之，主觀上具有販賣之意圖甚明。
㈥檢察官另聲請證人陳瑋祥到庭作證，並聲請調取證人王詳平1
13年4月22日因施用毒品遭查獲之相關卷證，以證明被告曾販賣毒品，本次持有毒品顯具營利意圖等事實，然因此部分待證事實已明，有如上述，是前開聲請即無調查必要，併此敘明。
三、綜上所述，本案事證明確，被告及其辯護人前開所辯均無足採，被告犯行可堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑
一、按α-吡咯啶苯異己酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。
二、被告持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知α-吡咯啶苯異己酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，深具成癮性、濫用性，對國民身心健康及社會均深具危害，竟無視國家管制禁令而持有上開毒品，持有之目的係伺機販賣上開毒品成分予他人以營利，意圖助長毒品氾濫從中牟利，所為應嚴加非難，且扣案毒品之數量及重量非寡；衡以被告否承犯行之犯後態度，並參酌被告犯罪之前科紀錄（見訴卷第13至17頁之法院前案紀錄表），及其犯罪之動機、目的、手段，檢察官、被告及辯護人對於科刑範圍之意見（見訴卷第154頁），暨被告自承高中畢業，無業，未婚，無需扶養家人之智識程度及家庭生活狀況（見訴卷第152頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分
一、扣案如附表一所示之物均係被告意圖販賣而持有之第三級毒品，業經認定如前，而盛裝上開毒品之外包裝，因沾有微量毒品，難以完全析離，且無析離之實益與必要，應整體視為第三級毒品，均屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至鑑定採樣部分既已耗損用罄而滅失，自毋庸諭知沒收。
二、按查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之；沒收適用裁判時之法律，毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第2條第2項分別定有明文。扣案如附表二所示之物，經鑑驗檢出含依托咪酯等情，有臺北榮民總醫院113年6月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡、113年6月7日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、113年7月17日北榮毒鑑字第AA590號毒品成分鑑定書㈠㈡各1份在卷可參（見偵卷第145至146頁、第155至156頁、第163、168頁、第180至181頁），且依托咪酯於被告行為後，業經行政院公告改列第二級毒品，則應依上開規定沒收銷燬之。其包裝顯留有該毒品之殘渣，衡情亦難與之析離，當應整體視之為毒品，亦應併予沒收銷燬。至鑑定採樣部分既已耗損用罄而滅失，自毋庸諭知沒收銷燬。
三、綜觀全卷證據資料，無證據證明扣案如附表三所示之物係供被告本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫、陳致廷提起公訴，檢察官陳楚妍到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
刑事第十一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮法 官 梁茵茵以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 王思穎中 華 民 國 114 年 12 月 30 日
附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第5條第3項意圖販賣而持有第三級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
附表一：
編號 物品名稱 數量 檢出毒品成分 1 彩虹菸（紅色包裝） 29包 α-吡咯啶苯異己酮 2 彩虹菸（牛皮紙袋包裝） 17包 α-吡咯啶苯異己酮 3 彩虹菸（鴻運當頭紙盒包裝） 67盒 α-吡咯啶苯異己酮 4 薑黃錠 7袋 3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（驗前純質淨重94.08公克）
附表二：
編號 物品名稱 數量 檢出毒品成分 1 菸油 1罐 依托咪酯 2 菸油調味劑 1罐 依托咪酯 3 菸油 1罐 依托咪酯 4 菸彈（內有菸油） 6顆 依托咪酯 5 菸彈（內有菸油） 5顆 依托咪酯 6 菸彈（內有菸油） 1顆 依托咪酯 7 菸彈（內有菸油） 2顆 依托咪酯
附表三：
編號 物品名稱 數量 1 電子磅秤 1台 2 菸油分裝器 2支 3 霧化桿 4支 4 濾嘴 8包 5 菸彈殼 5包