臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2179號上 訴 人即 被 告 林柏凱選任辯護人 李 瑀律師
謝元豪律師上列上訴人因違反藥事法案件，不服臺灣桃園地方法院114年度易緝字第69號，中華民國114年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署101年度偵字第21392號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
一、審理範圍按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。本案檢察官未提起上訴，上訴人即被告林柏凱（下稱被告）提起上訴，於本院明示僅就量刑上訴（見本院卷第80、102頁），並庭呈部分撤回上訴聲請書（見本院卷第87頁），業已明示僅就刑之部分一部上訴。是依刑事訴訟法第348條第3項規定，本院審理範圍僅限於原判決量處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、所犯法條（論罪）、沒收等其他部分。
二、被告上訴意旨略以：被告本件自始坦承犯行，然主觀上係囿於固有之毒品施用經驗，兼年輕識淺，以致對於毒品之危害性欠缺充分認識下，基於與友人分享之目的而轉讓；本件涉嫌之毒品係屬於有毒癮之人間無償轉讓之情形，並未實質流入市面，因認本案主客觀惡性相較以販毒製毒方法積極擴散毒害之情形，容存一定差距，整體應非無可寬宥。被告現已痛下決心，面對、承擔自己過去錯誤及相關司法程序，請求從輕量刑之機會等語。
三、本院之判斷：㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告就原判決事實及理由
欄所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。本院依上開原判決犯罪事實之認定及法律適用，而對被告之量刑為審理，先予敘明。
㈡刑之減輕事由說明：
⒈本案被告有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用：
①按行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命（未達法
定應加重其刑之一定數量）予成年人（非孕婦），依重法優於輕法之原則，擇較重之修正前藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人於偵查及歷次審判中均自白，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號判決意旨參照）。行為人轉讓同屬偽藥之第三級毒品愷他命，既同該當於修正前藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪及毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之構成要件，應擇較重之轉讓偽藥罪論處。依同一法理，倘有合於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之情形，亦應採相同見解，始為適法（最高法院111年度台上字第100號判決意旨可資參照），合先敘明。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字第3692號、107年度台上字第2355號判決意旨參照）。
②按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑
，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本案檢察官未告知被告涉犯修正前藥事法第83條第1項之罪名，揆諸前開說明，應認被告尚無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會。惟被告前於警詢、偵訊時均供稱：於101年10月17日4時許，我有與江曜宇、林立軒在桃園市○○區○○○街00巷0號3樓，當時愷他命是我無償提供給他們使用的等語（見偵字卷第9頁）、於101年10月17日凌晨查獲前，就是袁○榆拿出來給大家施用的同時，我也有拿另外一包出來給大家施用等語（見偵字卷第101頁），足見被告業於前開警詢及偵查中坦承有轉讓第三級毒品之事實，且於原審及本院審理時，經原審及本院告知罪名，被告亦已就轉讓偽藥犯行自白不諱（見原審易緝卷第106、111頁；本院卷第101頁），核與修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定相符，自應依法減輕其刑。
⒉本案被告無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用：
按毒品危害防制條例第17條第1項規定犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。其中所謂「查獲」係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定（最高法院108年度台上字第3680號判決意旨參照）。經查，被告雖供稱毒品來源為「小翊」，惟未能提供其真實姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用可能。
⒊至本案自第一審繫屬日（102年6月28日）起，迄至原審宣判
之114年12月31日雖已逾8年，然本案訴訟程序之延滯，係因被告逃匿，並經原審於103年6月6日發布通緝，復於114年10月20日始緝獲歸案，顯係因可歸責於被告自己之事由所致，難認有侵害其受迅速審判之權利且情節重大，而有適當救濟必要，當與刑事妥速審判法第7條之減刑要件未符，附此敘明。
⒋本件無刑法第59條之適用：
考量毒品對社會秩序及國民健康危害至深，轉讓毒品係政府嚴格查緝之犯罪，被告無視政府禁令轉讓同為毒品及偽藥之愷他命，對於社會治安及人民身心健康危害甚鉅，犯罪情節非輕，又其所犯轉讓偽藥罪，已依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，自無情輕法重之情，無從依刑法第59條規定減輕其刑，一併指明。
㈢駁回上訴之理由：
⒈按量刑之輕重本屬法院依職權裁量之事項，亦即在有罪判決
時如何量處罪刑，係實體法賦予審理法院就個案裁量之刑罰權事項，準此，法院行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條各款例示之犯罪情狀，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事以外，不得遽指為量刑不當或違法。
⒉原判決就被告所犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，
於量刑時，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知愷他命危害國人身心健康及社會秩序非淺，施用者常因毒品之高度成癮性而難以戒除，影響其家庭、生活及經濟狀況，為國法所嚴禁，並經政府、媒體、教育機構廣為宣導，竟仍無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，而轉讓偽藥與江曜宇、林立軒，助長毒品氾濫，所為應值非難。兼衡被告犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯罪之手段、坦承犯行犯後態度，並參酌被告所轉讓偽藥之數量，及被告前有涉犯詐欺案件之素行，暨被告自述為國中肄業之智識程度、案發時無業、未婚、需扶養未成年子女、母親之家庭經濟狀況（見原審易緝字卷第112頁）等一切情狀，量處有期徒刑4月等旨，核其所為之論斷，係於法定刑度範圍之內，予以量定，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形。是被告上訴後均未有何足使原審量刑產生不當之因子，且原審量刑既屬適法，從而被告仍執前詞提起上訴，指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官胡修齊提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡文中 華 民 國 115 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。