臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2180號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 范峻榮指定辯護人 公設辯護人戴遐齡被 告 何國賓指定辯護人 王平成律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第6號，中華民國114年11月26日、115年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第51005號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於何國賓刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，何國賓處有期徒刑貳年柒月。
其他上訴駁回（即范峻榮之部分）。
事實及理由
一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決認被告何國賓及范峻榮共同犯販賣第二級而混合二種以上之毒品未遂罪，被告范峻榮不服原判決提起上訴，明示主張原判決量刑過重，其上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第157頁），檢察官亦僅針對被告何國賓刑之部分提起上訴，上訴範圍不及於原判決其他部分（參本院卷第156頁），是本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。
二、檢察官上訴理由略以：被告何國賓之參與犯行程度及所生危害是否經控制，僅屬法定刑內從輕科刑之標準，本件難認有何量處最低刑度猶嫌過重之情，原判決復未說明被告何國賓犯本件之罪有何特殊原因、背景或環境，足以引起一般人同情，適用刑法第59條規定酌減其刑，量刑顯非妥適云云。
三、被告范峻榮上訴理由均略以：自偵查時起始終配合調查，未耗費司法資源，犯後態度良好，對社會法益侵害程度非屬難以回復，請求從輕量刑，使被告范峻榮得以早日重新回歸社會云云。
四、刑之加重減輕：㈠犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒
品之法定刑，並加重其刑至2分之1，毒品危害防制條例第9條第3項定有明文，其立法理由略以：「本條第3項所稱之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1。」是依立法意旨，只要所販賣之毒品混有2種以上毒品，因所造成之危害顯較單一種類毒品增加，應予加重其刑，並為刑法分則加重性質而成為另一獨立之罪，行為人只須主觀上具有故意或不確定故意，知悉或可得預見客觀上有此等混合情事，即成立本罪，至所混合之毒品含量多寡，則非所問。本件被告2人所販賣之毒品菸彈，均經鑑定含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品異丙帕酯成分，且係將上開種類毒品置於同菸彈內摻雜調合，無從區分，有交通部民用航空局航空醫務中心民國113年10月23日航藥鑑字第0000000號鑑定書可稽（參偵卷第203頁），屬混合2種以上不同級別之毒品。是被告2人所販賣上開毒品菸彈，應論以獨立之罪名。而被告2人均有違反毒品危害防制條例案件之相關前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可參，其等有接觸毒品之經驗，就實務上該等經查獲以菸彈方式盛裝之毒品，本多摻有多種不詳之毒品成分，當均有認識，是其等所販賣上開毒品菸彈，各應論以上開罪名並加重其刑。
㈡毒品危害防制條例第9條第3項之規定，係就販賣毒品內涵已
有變更之個別犯罪行為予以加重，使成立另一獨立之罪，法定刑亦因此發生變更，而屬毒品條例第4條第1項至第4項以外之獨立犯罪類型。然以上加重規定，本質上仍係以同條例第4條第1項至第4項之販賣罪之構成要件及法定刑為基礎，僅因所販賣之毒品混合二種以上，乃將刑法想像競合犯應從一重罪處罰之法律效果，予以明文化。又犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項有明文規定，該規定並未將屬獨立罪名之同條例第9條第3項之罪列入，若拘泥於所謂獨立罪名及法條文義，認為行為人自白犯該獨立罪名之罪，不能適用上開減輕其刑規定，亦非事理之平，故自應視被告就所犯同條例第4條至第8條之罪有無自白而定。而所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，包含客觀事實及主觀犯意部分，倘僅供承有交付物品等客觀事實，但否認主觀上知悉所交付者為毒品，自難認已就販賣毒品之犯行為自白。被告范峻榮於偵查中及原審中，均已自白本件販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行（參偵卷第185至187頁、原審卷二第331頁），於本院審理中亦就上開犯行為自白（參本院卷第157頁），應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並應先加而後減之。至被告何國賓於原審及本院審理時，雖就本件販賣第二級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行為自白（參原審卷一第404、405頁、原審卷二第156頁、本院卷第157頁），然其於警詢中供稱：「（你和范峻榮是否共同販賣毒品？）沒有，因為我原先並不知道透明夾鍊袋裡面有什麼東西，加上范峻榮沒有交通工具，基於好友一場我才聽從他的指令，所以我認為我不是在共同販賣毒品；（你向范峻榮的小弟拿取毒品時，該小弟係交付多少第三級毒品依托咪酯菸彈給你？有無包裝？）有使用透明夾鍊袋包裝，但是我不曉得裡面有什麼東西，一直到我轉交給范峻榮的時候，經警方衝出來查緝我才知道裡面有3個毒品菸彈；（你和范峻榮為什麼要販賣第三級毒品依托咪酯菸彈？）我沒有販賣。」等語（參偵卷第78、80、81頁）；於偵訊時則供稱：「（是否與范峻榮一同販賣菸彈？）沒有，我幫他拿東西的時候，我不知道東西是菸彈，我知道的話就不會幫他拿了；（是否知悉當天范峻榮是要販賣毒品給警察？）我不知道；（是否承認與范峻榮共同販賣、運輸毒品？）我雖然不知道那是毒品，但我承認我有幫范峻榮拿東西，我不知道那東西後續范峻榮是要給誰。」等語（參偵卷第
191、192頁）。被告何國賓顯然於偵訊中僅坦承有幫被告范峻榮交付物品之客觀事實，然否認其知悉所交付之物品為毒品菸彈，亦否認有與被告范峻榮共同意圖販賣毒品以營利之犯意，而未就販賣毒品之主觀犯意部分為自白，縱使其於原審及本院審理中自白本件犯行，仍無毒品危害防制條例第17條第2項適用餘地。
㈢被告2人就本件販賣毒品犯行，因係警員實施誘捕偵查而僅得
論以未遂，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之，被告范峻榮併依刑法第70條規定，遞減其刑。
㈣刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其
所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。被告2人所犯之販賣第二級毒品而混合二種以上毒品罪於加重其刑後，最低應量處有期徒刑10年1月，不可謂不重，然被告范峻榮於偵訊、原審及本院審理中均就上開犯行坦認不諱，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，且因犯行未遂，被告范峻榮復依刑法第25條第2項規定減輕其刑，已得大幅降低其刑度，且被告范峻榮僅係為貪圖不法金錢利益，即鋌而走險，上網刊登販賣毒品菸彈之訊息，再指使被告何國賓向「阿凱」拿取毒品菸彈後轉交予喬裝買家之警員，而主導本件犯行，就全部犯罪情節以觀，被告范峻榮犯本案亦查無特殊之原因與環境，本院認並無何情輕法重過苛之憾，無刑法第59條規定適用之餘地。至被告何國賓之部分，本件係被告范峻榮先上網刊登販賣毒品菸彈訊息，而與警員達成交易毒品菸彈合意後，才受指示前往拿取毒品菸彈，被告何國賓本因與被告范峻榮不熟而加以拒絕，然經姓名年籍不詳綽號「阿明哥」之人再度要求，被告何國賓始配合負責拿取及交付毒品菸彈，被告何國賓顯係被動配合參與本件犯行，在其僅得依刑法第25條第2項規定減輕其刑，被告范峻榮反得依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項遞減其刑之情況下，將造成屬跑腿角色之被告何國賓刑度，反較主導犯行之被告范峻榮刑度為重之不公平情事，而有違共犯間之罪刑相當性及比例原則，容有情輕法重，致罪責與處罰不相當之憾，爰就被告何國賓部分依刑法第59條酌減其刑，並應先加而後遞減之。
㈤司法院112年憲判字第13號判決揭示毒品危害防制條例第4條
第1項所定販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，立法者一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則，自該判決公告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依該判決意旨減輕其刑至2分之1等旨，被告2人所共同販賣者為第二級毒品而混合二種以上毒品，加重後最低法定本刑為有期徒刑10年1月，因有前述之減刑事由，均已得大幅降低刑度，是本院認依前述規定刑度後，並無何情輕法重顯堪憫恕之情，自無再依上開判決意旨減輕其刑之必要。
五、撤銷改判之理由（被告何國賓部分）：㈠原審認被告何國賓犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見
。惟被告何國賓於偵查中並未自白本件犯行，業如前述，原審未予詳查，竟率依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，自有適用法律之違誤。
㈡從而，檢察官上訴主張被告何國賓不應依刑法第59條酌減其
刑，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院撤銷改判。
六、就上開撤銷部分（即被告何國賓）之量刑：爰審酌被告何國賓明知甲基安非他命、異丙帕酯均為毒品，對國民健康影響甚大，不得非法販賣，竟意圖獲取不法利益，與被告范峻榮共同販賣混合有上開毒品成分之毒品菸彈予喬裝顧客之警員，藉以牟利，被告何國賓負責拿取毒品菸彈後，交付予喬裝顧客之警員，若順利完成交易，非但增加毒品在社會流通之危險性，並助長施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安有相當程度危害，足徵其法紀觀念不足，幸上開販賣行為經警實施誘捕偵查而不遂，被告何國賓雖於偵查時否認犯行，然於原審及本院審理中終知坦認犯行，堪認非無悛悔之意，並審酌被告何國賓所共同出售之毒品菸彈數量為4個，價金亦非甚鉅，兼酌被告何國賓另有違反槍砲彈藥刀械管制條例及多次竊盜之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表可徵，素行不佳，暨考量其自稱國小畢業之智識程度，家中有兄弟姐妹，已離婚，子女業成年，從事物流司機之工作等家庭生活暨經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、上訴駁回之理由（即被告范峻榮部分）：㈠犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之全部
，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰之幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間。法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡應報、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾平等原則下個案正義之實現，此乃審判之核心事項，不受其他個案之拘束。故事實審法院在法定刑度內裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能，符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。原判決審酌被告范峻榮為貪圖倍數之不法暴利，主動於網路社群平台刊登訊息招攬買家，並居於主導地位指揮被告何國賓進行取貨之分工，以此方式販賣混合第二級及第三級毒品之電子菸彈，非僅助長毒品泛濫，更對社會治安及國民健康構成潛在重大危害，惡性非輕，惟念及其坦承犯行之犯後態度，無前科素行，暨其於自陳之教育程度、職業工作、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑2年8月，已就刑法第57條各款所列情形予以審酌說明，客觀上並無明顯濫用自由裁定權限或輕重失衡之情形。被告范峻榮於依毒品危害防制條例第9條第3項加重其刑，再依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項遞減其刑後，最低可量處有期徒刑2年7月之刑度，而被告范峻榮無適用刑法第59條之餘地，且就本件處於主導之地位，原判決僅量處有期徒刑2年8月，已屬極低度之量刑，殊難任意指摘原判決有何量刑過重之違誤。
㈡從而，被告范峻榮以原判決量刑不當為由提起上訴，為無理由，應予駁回。
八、依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，作成本判決。
九、本案經檢察官蕭博騰提起公訴，檢察官王俊蓉提起上訴，檢察官曾靖雅於本院實行公訴。
中 華 民 國 115 年 5 月 20 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 林記弘法 官 陳柏宇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 賴尚君中 華 民 國 115 年 5 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。