臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第2209號上 訴 人 臺灣士林地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 仲祥熙選任辯護人 簡鳳儀律師上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣士林地方法院114年度審訴字第1257號，中華民國114年9月4日所為之第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署114年度偵字第9397號），提起上訴，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：
主 文原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，仲祥熙處有期徒刑壹年。
事實及理由
一、審理範圍：上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條有明文規定。原判決認被告仲祥熙犯詐欺犯罪危害防制條例第四十四條第一項第一款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，臺灣士林地方檢察署檢察官及被告仲祥熙不服原判決提起上訴，檢察官明示主張原判決對被告量刑過輕，被告仲祥熙明示主張原判決量刑過重；均不及於原判決其他部分（本院卷第41頁），是本院審理範圍僅限於原判決就被告所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯之罪及沒收等部分，先予敘明。
二、檢察官上訴理由略以：被告犯案時已年滿61歲，應已有足夠智識經驗進行選擇，於偵查中並供稱「我113年12月4日應徵，隔日通過，同年月9日開始工作，工作就是送禮收款送資料，報酬是1件新臺幣（下同）2,000元，第一天工作的下午收貨款後，就擺在某一台車的輪胎上，做了一兩天後我覺得怪怪的，我問對方說「這好像車手行為」等語明確，參以本案犯罪行為時間為113年12月11日，被告對其行為可能涉犯加重詐欺取財一事自心裡有數。且查，被告除本案之外，同時期內另以相類似手法犯下其餘多次犯行，經臺灣桃園地方檢察署以114年度偵字第41847號案件偵查中、臺灣新北地方檢察署以114年度偵字第27803號案件偵查中、臺灣彰化地方檢察署以114年度偵字第5075號案件偵查中；另經臺灣新北地方檢察署以114年度偵字第20300、14911號案件提起公訴在案，又經臺灣臺北地方法院以114年度審訴字第1374號案件判決有罪，有被告前案紀錄表於卷可參，是由被告之犯罪次數及犯罪情節觀之，雖非在詐欺、洗錢結構中屬於指揮之角色，然亦為不可或缺之重要角色。且近年我國詐騙集團犯行猖獗，民眾所受財損往往求償無門，此當為集團車手隱匿、移轉贓款，以致國家機關難以查扣贓款使然。縱然本案被害人所幸財損非高，但此僅係不同詐騙集團慣用詐騙手法之偶然因素，設如詐騙集團係以可能產生高額財損之投資詐欺手法行騙，被告參與詐騙集團之決意，衡將相同，是在考量詐騙集團車手是否適用第59條減刑規定時，被害人所受財損高低之評估成分，不應過重。又縱然本案被告與被害人達成調解，但此充其量僅為刑法第57條量刑審酌上能從輕之因子，且一般詐騙集團車手於犯案後與被害人達成調解是屬常見，此因子得否支撐適用刑法第59條減刑恩典，殊有所疑。而本案被告所犯詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之最低刑度雖本為1年6個月以上，但本案被告亦適用詐欺犯罪危害防治條例第47條前段減刑之規定，是其法定最低刑度為有期徒刑9個月以上，據此，應難認科處被告法定最低刑度，客觀上有何引人同情之節，原審判決認定本案符合刑法第59條減刑規定，應有未當，本案所處刑度並非妥適。原判決認事用法尚嫌未洽，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決。
三、被告上訴理由略以：原判決量刑過重，請依刑法第59條規定減刑，並請求給予緩刑。
四、刑之加重減輕：
(一)刑法分則或刑事特別法有關加重其刑之規定，現行實務依其性質，分為「總則」與「分則」加重二種。其屬「總則」加重性質者，僅為處斷刑之範圍擴大，乃單純的刑之加重，並未變更其犯罪類型，原有法定刑自不受影響；其屬「分則」加重性質者，其罪之構成條件已具備，而與原罪脫離，並為獨立之另一罪名，並借原罪之基準刑而為加重，已係獨立之罪刑規定，性質上屬借罪借刑之立法例，應以該規定之刑處斷即足，要無再依該規定加重其刑之理（最高法院112年度台上字第5071號判決意旨參照）。被告所犯詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐欺防制條例）第44條第1項第1款之罪，係借由刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪之原罪，再加上同條項第3款之條件而成，並借原罪之基準刑為加重其刑至二分之一，已成為獨立之罪名，要無再依詐欺防制條例第44條第1項規定加重其刑之必要，合先敘明。
(二)犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑，詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定明確。查被告於偵查中、原審及本院審理中均坦承犯行，且已繳交犯罪所得2,000元，此有原審收據1紙附卷為憑，應依前開規定減輕其刑。
(三)被告於偵訊時、原審及本院審判中均自白本案洗錢犯行，且繳回本案犯罪所得，故被告所犯想像競合輕罪之參與犯罪組織罪及洗錢罪，符合洗錢防制法第23條第3項前段所定之減刑事由，於依刑法第57條而量刑時併為審酌，附此敘明。
五、撤銷原判決之理由：原審雖以被告與告訴人達成調解，同意賠償9萬元，並已當庭給付2萬元，餘款則自民國114年9月起，按月於每月10日前給付5,000元，並匯款至告訴人所指定之帳戶，至全部給付完畢為止，而獲得其諒解等情，並考量被告所犯為最輕本刑為有期徒刑1年6月以上之罪，縱依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段自白減輕後之法定最低度之刑猶嫌過重，客觀上足以引起社會一般人之同情，犯罪情狀顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，固非無見。惟查：
(一)刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重，以為判斷。
(二)被告所犯詐欺犯罪危害防制條例第44條第1項第1款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，依同條例第47條前段規定減刑後，刑度減輕為「9月以上至10年5月以下有期徒刑」，其刑度已有相當之減輕，又我國詐欺犯罪猖獗，政府一再宣導切勿參與詐欺犯行，被告為成年人，對此實無不知之理，然仍加入詐欺集團，並依指示至便利商店列印取款憑證，持以向被害人詐取款項，顯見被告對其以行使偽造私文書並實施詐欺犯行之行為，知之甚詳，況被告更有多數詐欺案件現在偵查、審理程序中，有法院前案紀錄表可憑，更徵被告以實施詐欺犯行獲取利益之主觀意念，甚為明確。從而，被告為本件犯行查無特殊之原因與環境，難認有情輕法重而刑罰過苛之憾，無從依刑法第59條規定酌減其刑，被告主張本案應有刑法第59條規定適用，並請求為更輕之量刑，即無可採。原審疏未審酌前情，逕以前開理由認被告有刑法第59條規定之適用，即有未洽。則檢察官上訴主張被告不應依刑法第59條規定減刑，指摘原判決量刑不當，為有理由，原判決無可維持，應由本院予以撤銷改判。被告請求依刑法第59條規定減刑後從輕量刑，為無理由，應予駁回。
六、科刑：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告圖謀以不法方式獲取利潤，竟加入詐欺集團，擔任詐欺集團之取面交車手工作，就犯罪集團之運作具有相當助力，亦造成檢警機關追查其他集團成員之困難，助長詐騙歪風，破壞社會交易秩序及人際間信賴關係，所為實值非難；惟念其犯後始終坦承犯行，與告訴人達成調解，同意賠償9萬元，並已當庭給付2萬元，餘款則自民國114年9月起，按月於每月10日前給付5,000元，並匯款至告訴人所指定之帳戶，至全部給付完畢為止，而獲得其諒解等情，有原審調解筆錄附卷可佐，業如前述，態度尚佳，兼衡其犯罪動機、目的、手段、係擔任基層面交車手，尚非最核心成員、已獲得報酬2,000元業已繳交，暨自陳大學畢業之智識程度、已婚、職業為保全，月入約3萬多元之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
七、不予宣告緩刑之理由：查被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，固有法院前案紀錄表附卷可參，惟被告另因涉犯詐欺等案件，分別經臺灣臺北地方檢察署檢察官以114年度偵字第9263號起訴書、臺灣新北地方檢察署檢察官以114年度偵字第14911號、第16014號、第20300號、第22772號起訴書提起公訴，此有上揭各該案號起訴書及法院前案紀錄表附卷可按，是被告係於短期間內一再犯罪，尚非偶發性之犯罪；且上開案件如於檢察官起訴後經法院判處逾6月以上有期徒刑，則本案縱宣告緩刑亦應撤銷；若該等案件判處6月以下有期徒刑，則本案之緩刑亦屬得撤銷，是本院認其尚無暫以不執行為適當之情形，故被告請求本院給予被告緩刑之宣告，尚難准許，併此敘明。
八、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條1項前段、第273條之1第1項，作成本判決。
九、本案經檢察官莊富祺提起公訴，檢察官劉畊甫提起上訴，檢察官曾靖雅到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
刑事第十八庭 審判長法 官 侯廷昌
法 官 陳海寧法 官 林記弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李政庭中 華 民 國 115 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文詐欺犯罪危害防制條例第44條犯刑法第339條之4第1項第2款之罪，有下列情形之一者，依該條項規定加重其刑二分之一：
一、並犯同條項第1款、第3款或第4款之1。
二、在中華民國領域外以供詐欺犯罪所用之設備，對於中華民國領域內之人犯之。
前項加重其刑，其最高度及最低度同加之。
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織而犯第1項之罪者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。
犯第1項之罪及與之有裁判上一罪關係之違反洗錢防制法第19條、第20條之洗錢罪，非屬刑事訴訟法第284條之1第1項之第一審應行合議審判案件，並準用同條第2項規定。
洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：
一、隱匿特定犯罪所得或掩飾其來源。
二、妨礙或危害國家對於特定犯罪所得之調查、發現、保全、沒收或追徵。
三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。
四、使用自己之特定犯罪所得與他人進行交易。洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。