臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第224號上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 常嘉瑋指定辯護人 林盛煌律師(法扶律師)上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度重訴字第21號，中華民國114年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第23460號、第23461號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官及被告常嘉瑋均提起上訴，且於本院均陳明僅就量刑提起上訴，對於其他部分不上訴（本院卷第60至61頁、第173頁），依刑事訴訟法第348條第3項之規定，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收。
貳、科刑
一、新舊法比較按詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日公布，於同年0月0日生效施行，該條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。而行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用。而詐欺犯罪危害防制條例第47條規定嗣於115年1月21日再經修正，並於同年0月00日生效施行。修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1、2項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」上開修正自白減刑之條件不同，而屬法定減輕事由之條件變更，亦屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象，且以修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定較有利於行為人。
二、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查、原審及本院審理中均自白本案製造第二級毒品部分犯行，此部分犯行符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，自應依上開規定減輕其刑。
三、被告雖於偵查、原審及本院審理中均自白本案加重詐欺、洗錢部分犯行，惟本案查扣之6萬4千元係因警員持搜索票於114年6月19日在基隆市○○區○○街000號15樓查扣，有臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄在卷足參（見偵23461號卷第59頁），並非被告所「自動繳交」之犯罪所得，自不得依詐欺犯罪危害防制條例第47條前段、洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑。
四、另被告就其參與犯罪組織犯行，於偵查、原審及本院審理中均自白，已如前述，固得依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑，然因被告於本案係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，是就此部分想像競合犯中之輕罪得減刑部分，本院於量刑時應併予審酌（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。
參、駁回上訴之理由
一、原審審酌被告正值青年，未思以正當工作謀生立命，明知甲基安非他命為政府管制之第二級毒品，具高度成癮性及濫用性，對於國民健康及家庭、社會健全危害甚鉅，猶無視政府向來嚴禁毒品流通之禁令，竟為牟取利益，而為本案製造第二級毒品之犯行，且於無法繼續製毒後，亦未思循正途賺取財物，竟加入本案詐欺集團擔任提款車手，而共同實行本案詐欺取財、洗錢犯行，使本案詐欺集團得以製造金流斷點，規避查緝，破壞社會秩序及治安，影響國民對社會、人性之信賴感，所為應予非難；又衡以被告擬製造之毒品數量非低；再參以被告提領原判決附表三編號1至5本案各告訴人之詐欺贓款數額、被告於本案詐欺集團擔任之角色及分工、被告本案所獲報酬；併考量被告自警詢、偵查、原審審理時始終坦承犯行，態度尚可，及被告有前述輕罪減刑事由；兼衡被告迄未與本案告訴人達成和解或調解，致犯罪所生損害均未獲填補；暨斟酌被告曾有因違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害自由、偽造文書等案件，經原審法院判處徒刑並於5年內執行完畢之前案紀錄，素行非佳。另自述高中肄業之智識程度，案發時無業，無收入，無須扶養他人之家庭經濟狀況(見114重訴21卷第177頁)等一切情狀，量處如附表1至6所示之刑，核屬妥適。
二、檢察官上訴意旨以：被告所犯製造第二級毒品既遂罪與三人以上共同詐欺取財罪，為二個截然不同之犯罪事實，原審僅定應執行刑為7年，自屬過輕。依據本案之犯罪事實，被告犯製造第二級毒品既遂罪後，因無法繼續製毒，為以他法牟取不法報酬，始更犯本案三人以上共同詐欺取財罪共5罪等情，為原審所認定，卻因再度犯罪，毒品罪部分反得以恤刑，假若被告真誠悔悟不再犯罪，則無法取得恤刑之折扣，是此處自應為最小之反折扣。再者，犯三人以上共同詐欺取財罪部分，最重之1罪為1年4月，倘若其餘各罪均以只加1個月之最大恤刑幅度計算，即：1年4月、1月（原1年2月）、1月（原1年2月）、1月（原1年）、1月（原1年），共計1年8月，加上製造第二級毒品既遂罪之5年8月，亦須7年4月，再就毒品罪部分反恤刑1月，最低刑度為7年3月，遑論尚未討論若僅將加重詐欺罪部分，各以多1罪加罰1月之折扣是否輕縱。乃原審僅定應執行刑為7年，致所定應執行之刑度顯然偏低，有違責罰相當原則，形式上雖未逾法定刑度，惟實質上已濫用裁量之權限，自非適法。再者，原審就如何定應執行刑之理由實質上並未具體剖析、詳細審酌各罪間整體犯罪關係，亦未說明如何裁量的具體理由，自有理由不備之違背法令，請求撤銷原判決，加重被告刑度等語。被告上訴意旨以：原判決認定被告在本件114年5月23日、114年5月24日兩日的犯罪所得為6千元，且後案5萬8千元也是本案犯罪所得，依照實務見解本件犯罪所得既然已經扣押在案，本件應該要有詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑之適用，但原審判決認為被告沒有繳回犯罪所得，但又認為本件犯罪所得都已扣押在案，應有違誤，請撤銷原判，從輕量刑等語。
三、按刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法（最高法院100年度臺上字第5301號刑事判決意旨參照）。查詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑係為獎勵犯後態度良好，並使告訴人或被害人獲得損失填補時，給予被告恤刑之用，並非援以減刑為原則，查被告所查獲之贓款係經員警搜索扣押而來，被告對於防免犯罪並無助益，此贓款亦非被告自動繳交之犯罪所得，自難認其遭查獲之前即有心悔悟彌補告訴人之意，並不符合自動繳交犯罪所得而得減刑之要件，故無詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑規定適用，業如前述。是此部分被告上訴請求援引該規定再予從輕量刑並無理由。至本件被告所犯製造第二級毒品罪有法定減刑事由，原審量處有期徒刑5年8月，難認從輕。又揆諸被告領款時間為5月23、24日二日，時間非長；領款金額為1萬元至10餘萬元不等；被害人數為5人，原審分別量處編號2至5之刑度，亦難謂過輕。又原審綜合上情，避免重複評價惡性及被告在機構矯治之必要性，並為期被告復歸社會銜接順利，定應執行刑為有期徒刑7年，難謂過輕。本院審核認原法院之量刑既未踰越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，於法洵無違背，量刑亦無失之過輕或過重情形；按之前揭說明，即不得遽指為不當或違法。檢察官、被告上訴請求再予從重或從輕量刑，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張維哲提起公訴，檢察官郭昭吟提起上訴，檢察官黃子宜到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 劉兆菊法 官 呂寧莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇冠璇中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄：原審論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表編號 原判決主文（刑部分） 1 常嘉瑋處有期徒刑伍年捌月。 2 常嘉瑋處有期徒刑壹年貳月。 3 常嘉瑋處有期徒刑壹年貳月。 4 常嘉瑋處有期徒刑壹年肆月。 5 常嘉瑋處有期徒刑壹年。 6 常嘉瑋處有期徒刑壹年。