臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第227號上 訴 人即 被 告 葉虹麟選任辯護人 許玉娟律師
洪國智律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第146號，中華民國114年10月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第12493號、第16046號、第18146號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於葉虹麟部分，均撤銷。
葉虹麟幫助犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑肆年貳月。扣案如附表一所示之物沒收其餘被訴部分無罪。
事 實
一、葉虹麟與李家羽（由檢察官另行偵辦）為男女朋友關係（現已分手），其知悉愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得製造，竟仍基於幫助製造第三級毒品之犯意，自民國113年6月某日起，依李家羽指示協助交付薪資、記錄帳務等資金處理事宜，幫助李家羽為下列製造第三級毒品行為：李家羽於113年5月間與張笠椲合謀，謀議由張笠椲（由本院另行判決）負責對外銷售李家羽所提供之愷他命之合作模式以牟利。李家羽即出資購買製毒器材、原料、招募製毒成員，並提供所有位在高雄市○○區○○段00000000地號鐵皮屋（下稱華岡工廠)作為製毒、存放毒品場所及集結據點，其為規避查緝，利用自112年6月間起在華岡工廠開挖之地下室作為製作毒品場所（下稱華岡工廠地下室)，並陸續招募有共同製造第三級毒品愷他命犯意聯絡之黃聖祠（業經原審判決確定）、林献章（自113年7月初起共同犯之，業經原審判決確定）、盧鴻緒（自113年7月30日起共同犯之，業經原審判決確定）、陳子霖（自113年7月17日起至113年8月3日止共同犯之，由本院另行判決）、PRAMUDIANTORO TYAS PANGESTU（即「阿多」，自113年6月底起共同犯之，業經原審判決確定）為製毒集團成員，黃聖祠亦提供以其不知情之配偶柯嘉文名義所租用位在高雄市○○區○○段00000000○000○000地號鐵皮屋（下稱中崙寮工廠）作為前開製毒程序之中繼工廠，於113年6月底某日起，李家羽、黃聖祠、林献章、盧鴻緒、陳子霖、PRAMUDIANTORO TYAS PANGESTU遂將製毒設備裝配在華岡工廠地下室後，開始在華岡工廠、中崙寮工廠接續製造愷他命，製造之方式為：將第四級毒品先驅原料三級丁氧羰基去甲基愷他命加入二甲基亞碸攪拌融合、降溫，再加適當比例之氫氧化鉀、對甲苯磺酸甲酯等化學物質，保持適當溫度，以進行甲基化反應；將前揭反應液體倒入冰水桶，加入乙酸乙酯攪拌、過濾，取乙酯層依序倒入無水乙酸並注入鹽酸氣體進行去保護反應，取得白色粉末（愷他命半成品、俗稱「奶粉」），再將該白色粉末倒入冰酒精洗去油質後曬乾；將曬乾之愷他命粉末加入酒精、水後加熱、攪拌，再加入鹽酸，以進行純化結晶反應，而製成愷他命。渠等之分工模式為：李家羽為製毒工廠負責人，總理一切事物，黃聖祠則提供製毒技術，並指揮林献章、盧鴻緒、陳子霖、PRAMUDIANTORO TYAS PANGESTU等人操作製毒設備以製造愷他命，所製成之愷他命結晶則由李家羽、黃聖祠將之存放在華岡工廠1樓李家羽與葉虹麟房間內之保險箱中，再由李家羽伺機交由張笠椲轉售予不特定人牟利。
二、案經臺灣新竹地方檢察署檢察官指揮桃園市政府警察局刑事警察大隊協同桃園市政府警察局大園分局、桃園分局、八德分局、平鎮分局、龍潭分局、新竹市警察局刑事警察大隊、臺南市政府警察局佳里分局、高雄市政府警察局刑事警察大隊、高雄市政府警察局湖內分局、新北市政府警察局土城分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：本判決以下援為認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之陳述，業經檢察官、上訴人即被告葉虹麟及辯護人於本院準備程序及審理時均表示同意有證據能力（見115年度上訴字第227號卷〈下稱上訴字卷〉三第10至64頁、第358至432頁），本院審酌該等證據作成時並無違法取證或證明力明顯偏低之情形，認以之作為證據核無不當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均有證據能力；至本判決所依憑判斷之非供述證據，查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見上訴卷三第9頁、第446頁），復據證人PRAMUDIANTOROTYAS PANGESTU於偵查中、原審羈押訊問及審理時證稱：華岡工廠地下室味道很重，因為地下室有鍋爐、瓦斯爐是在煮化學的東西，下面的人隨時都在抽K菸，有下去地下室的人都知道在做毒品，我在華岡工廠做雜工的錢是老闆的女朋友（指葉虹麟）發給我，我在地下室製作毒品的薪水也是老闆的女朋友發給我，以日薪計算，一天1,500元等語明確（見113偵16140卷第106至108頁、114訴146卷第53頁、114原訴48卷六第184至185頁）；佐以同案共犯黃聖祠、林献章、盧鴻緒、PRAMUDIANTORO TYAS PANGESTU、陳子霖亦均供承確有與李家羽於如事實欄所示時、地，共同製造愷他命乙等情（見113偵13085卷第75至78頁、113聲羈244卷第18至19頁、113偵13085卷第107頁反面、114原訴48卷一第171至176頁、114原訴48卷二第162頁、114原訴48卷七第388至390頁；113偵12057卷第135至137頁、113偵聲146卷第34至35頁、114原訴48卷一第184頁、114原訴48卷二第139頁、114原訴48卷七第390至391頁；113偵12054卷第92至96頁反面、113聲羈205卷第192至199頁、113偵12054卷第141至142頁、114原訴48卷一第190頁、114原訴48卷二第139頁、114原訴48卷七第391至392頁；113偵16140卷第106至108頁、113偵16140卷第142至143頁、114訴146卷第50至58、212頁、114原訴48卷七第393至394頁；113偵16046卷第99至100頁、113聲羈227卷第116-119頁、114原訴48卷七第392至393頁），並有如附表二所示證據資料在卷可稽，亦有如附表一所示之物扣案可證，足認被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪及刑減輕事由：㈠罪名：
⒈按刑法關於正犯、幫助犯之區別，係採主客觀擇一標準說，
亦即以其主觀之犯意或客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論所參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯；雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，然所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；僅以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，方屬幫助犯（最高法院112年度台上字第5333號判決意旨參照）。
⒉經查，本案依憑被告之供述、證人PRAMUDIANTORO TYAS PANG
ESTU之前揭證述、卷存證據，雖可認定被告知悉李家羽於事實欄所示時、地與PRAMUDIANTORO TYAS PANGESTU等人，共同製造愷他命之犯行，並依李家羽指示協助交付薪資、記錄帳務等資金處理事宜，然依檢察官所提出之證據，尚難認定被告有與李家羽等人共同實行製造第三級毒品之構成要件行為，亦難認定其主觀上係基於製造第三級毒品之犯意而為前述行為；況經本院勘驗華岡工廠之監視器錄影畫面後，查知被告有協助撫育李家羽的未成年子女之舉，有本院勘驗筆錄暨截圖附卷可參（見上訴字卷三第165至327頁），可見被告與李家羽交往時，其雖非李家羽之配偶，對於李家羽之未成年子女無扶養義務，然仍願意照顧李家羽之家人，足認其願為李家羽付出甚多，是本案依卷存事證，雖無從認定被告與李家羽等人共同實行如事實欄所示之製造愷他命犯行，惟可資認定其基於與李家羽之男女朋友情誼，主觀上以幫助李家羽製造第三級毒品之意思，而依李家羽指示從事如事實欄所示交付薪資、記錄帳務等資金處理事宜，應論以幫助犯。
⒊而被告本案所為僅係如上交付薪資、記錄帳務等，此亦為檢
察官起訴所指（參起訴書第8頁第20至21行）至觀諸華岡工廠所設置監視器錄影過程翻拍照片（113偵12055卷二第152至178頁），該監視器雖曾攝得被告有傳遞物品至華岡工廠地下室之舉，但經本院勘驗該監視器錄影畫面後，查知被告所傳遞之物品或為廚房紙巾、瓦斯桶等物；另被告所傳遞之部分物品，雖因盛裝於塑膠袋內而無法辨識係何物，然據被告所述該等塑膠袋內係盛裝早餐、飲料等物，而依影片攝得被告曾自塑膠袋內取出飲料、食物並飲用、食用後，再將該等塑膠袋送至華岡工廠地下室，是尚難排除該等塑膠袋內僅係盛裝飲料、食物之可能性，有前揭本院勘驗筆錄暨截圖存卷可憑，故本案自難逕因被告有傳遞物品至華岡工廠地下室之舉，即以擬制及推測之方法，遽行推論被告有參與製造第三級毒品之構成要件行為，而率以該等罪責相繩。
⒋是核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助製造第三級毒品罪。
⒌又刑事訴訟法第300條規定：科刑或免刑之判決，得就起訴之
犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條；此所謂變更法條，係指罪名之變更而言。而共同正犯與幫助犯，僅係犯罪型態與得否減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅行為態樣有正犯、從犯之分，自毋庸引用上開規定變更檢察官起訴之法條。又無論係共同正犯或幫助犯，其罪名既未變更，當然不生有無違反刑事訴訟法第95條第1項第1款應再告知變更後罪名之問題（最高法院112年度台上字第5126號判決意旨參照）。查公訴意旨雖認被告如事實欄所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，然本案依憑卷存事證，應認定被告係犯幫助製造第三級毒品罪，已如前述，故公訴意旨容有誤會，依上開說明，此僅屬行為態樣之別，自無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，附此敘明。
㈡刑之減輕事由（刑法第30條第2項）：
⒈本案適用刑法第30條第2項之減刑規定：
被告幫助他人犯前開製造第三級毒品罪，為幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
⒉本案不適用刑法第59條規定酌減其刑：⑴按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定或處斷低度刑，是否猶嫌過重等等）以為判斷（最高法院100年度台上字第2855號、第3301號判決意旨參照）。次按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。又法院適用相關規定減輕其刑後，如所量處之有期徒刑尚在依該相關規定減輕其刑後之最低度刑以上，即無所謂「認科以最低度刑仍嫌過重」之情形，自無引用刑法第59條之餘地，否則即有判決適用法則不當之違法（最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照）。
⑵經查，被告無視國家杜絕毒品危害之禁令，而為本案幫助製
造第三級毒品犯行，助長毒品氾濫，對於社會治安及國民健康造成重大危害，依其犯罪情節，難謂有何客觀上足堪憫恕之處；況其所犯幫助製造第三級毒品罪，經依刑法第30條第2項規定減輕其刑後，法定最低度刑已降為有期徒刑3年6月，與其犯行應屬相當，難認有何情輕法重之情，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從適用刑法第59條規定酌減其刑。是以，被告請求將其刑度酌減至有期徒刑2年以下，並不足採。
參、撤銷改判之理由暨量刑、沒收：㈠撤銷改判之理由：
原審審理後，認被告本案犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告如事實欄所示犯行，應論以刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第3項之幫助製造第三級毒品罪，業如前述，原審誤認被告係犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪，認事用法已有違誤，被告執此上訴指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決所認定被告製造第三級毒品犯行部分，予以撤銷改判；所定應執行刑失其依據，亦應併予撤銷。
㈡量刑：
爰以行為人之責任為基礎，被告明知毒品殘害人體健康，竟漠視國家杜絕毒品之法令禁制，基於其與李家羽之男女情誼，幫助李家羽等人製造愷他命，所為助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，並危害社會治安，行為實屬不當，應予非難；惟念被告於偵查中及原審審理時雖否認本案犯罪，然於本院審理時，終能面對己非、坦認犯行，可認其尚有悔意之犯後態度；並考量其幫助製造毒品之種類、數量、並未獲有犯罪所得等情；兼衡其犯罪動機、目的、手段、素行、自陳之智識程度及家庭生活經濟狀況（五專畢業，未婚且需扶養90歲祖母，曾打工陪酒，但目前無業，經濟狀況不佳，見上訴字卷三第448頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。
㈢未予宣告緩刑之說明：
被告及辯護人雖請求宣告緩刑，然被告所犯本案之罪所處之刑已逾有期徒刑2年，與刑法第74條第1項所定緩刑要件不合，自無從為緩刑之宣告，併予敘明。
㈣沒收：
扣案如附表一所示行動電話1支係被告所有，且供其為李家羽記帳所用乙情，業據被告自陳在卷（見113偵12493卷第8頁、113偵12055卷二第180頁反面至第182頁），且徵諸警方自該行動電話翻拍被告與李家羽之對話紀錄，可見被告亦藉由該行動電話與李家羽聯繫資金處理事宜，足認前揭行動電話係供被告實行本案犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨略以：被告與李家羽於113年7月間某日，將所製造完成之7公斤愷他命交予張笠椲，而與張笠椲共同意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由張笠椲在岡山區友情段旁產業道路，以新臺幣（下同）287萬元出售該7公斤愷他命予不明之人，當天並向對方收取200萬元現金，且於一週後再向對方收取87萬元尾款，嗣後旋將其中280萬元交予李家羽，張笠椲則賺取每公斤1萬元共7萬元之利潤。因認被告此部分涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之製造第三級毒品罪等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年度台上字第86號、30年度上字第816號判決意旨參照）。又依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以被告之供述、證人即同案被告張笠椲之證述、華岡工廠所設監視器之錄影畫面翻拍照片等為其主要論據。
肆、訊據被告否認此部分犯行，辯稱：我沒有與李家羽、張笠椲共同販賣愷他命等語。經查：
一、證人張笠椲於偵查中雖證稱：我有幫李家羽賣7公斤的愷他命共280萬，我係先向李家羽拿貨，再賣給飛機裡G開頭的男子，然後才給李家羽錢，1公斤賣40萬元。我向李家羽共拿3次愷他命，伊記得第1次7公斤時，對方說品質不好，伊拜託對方才沒退，另二次品質不好，無法賣，伊就還給李家羽了。筆記上的07.26、07.30、08.03是否這3次，我不清楚。但我記得另2次各5公斤。我跟李家羽也有互助會，我是會首，李家羽在113年8月5日標到，所以我要給李家羽錢，我跟李家羽在8月之前的金錢往來與會錢無關，7月26日我與李家羽的金錢交易應該就是毒品的錢等語（見113偵12055卷二第205頁反面）；嗣於原審審理時證稱：我確實有幫李家羽賣7公斤的愷他命，我是賣給飛機開頭G的男子，1公斤我賺1萬元，我先拿200萬元現金，之後過約一個禮拜再拿87萬元，然後回錢給李家羽，我記得賣毒成功只有1次，其他次就是品質不好要換等語（見114原訴48卷六第139至160頁）。
二、惟經本院勘驗華岡工廠之監視器於113年7月26日18時36分至18時53分之錄影畫面後，查知當張笠椲與渠妻吳俞萱於113年7月26日晚間至華岡工廠時，被告僅與張笠椲、李家羽共處於同一空間約3分鐘，即自行離去，並未參與張笠椲、李家羽間交付物品之互動等節，此有本院勘驗筆錄暨截圖存卷可查（見上訴字卷三第171至175頁、第259至289頁），是證人張笠椲雖證述渠係於113年7月26日向李家羽取得愷他命以供販賣，然依華岡工廠之監視器所攝得之上述內容，實難認被告有何參與李家羽、張笠椲販賣愷他命犯行之情；輔以證人張笠椲於原審審理時證稱：李家羽所交付的愷他命是裝在袋子裡，外觀看不出來是毒品，當時我的妻子與葉虹麟均在場，但我沒有跟她們說袋子裡裝的是愷他命，我自己也不知道，我是拿回家打開來看才知道袋子裡面裝愷他命等語（見114原訴48卷六第140至142頁），故依證人張笠椲所述，李家羽於113年7月26日晚間，在華岡工廠交付愷他命予張笠椲時，被告、吳俞萱雖均在場，但其等2人對於此情毫無所悉甚明，故本案實難僅因華岡工廠之監視器攝得於李家羽、張笠椲面交渠等供販賣所用之愷他命時，被告恰巧與渠等2人共處同一空間約3分鐘乙情，即以擬制及推測之方法，逕行推認被告就張笠椲、李家羽共同販賣愷他命之犯行於客觀上有行為分擔，且其主觀上對於該等犯行亦有所悉，並與張笠椲、李家羽具有犯意聯絡，而率以販賣第三級毒品罪責相繩。
三、綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，尚難認定被告確有與張笠椲、李家羽共同實行販賣第三級毒品犯行，自未足使本院就公訴意旨所指被告涉犯販賣第三級毒品罪嫌，達於無所懷疑，而得確信為真實之程度，此部分依法自應為被告無罪之諭知。
伍、撤銷改判之理由：原審因認被告另犯此部分販賣第三級毒品罪，予以論罪科刑，固非無見。惟查，本院業已析論理由認定被告被訴此部分無罪，如上所述，原審此部分認事用法容有違誤，被告就此部分上訴為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，並改判被告無罪。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經臺灣新竹地方檢察署檢察官王遠志提起公訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 20 日
刑事第六庭審判長法 官 黎惠萍
法 官 林鈺珍法 官 郭峻豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 翁子婷中 華 民 國 115 年 8 月 20 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表一】編號 應沒收之物 備註 1 APPLE廠牌IPhone 15 PRO行動電話1支（含門號SIM卡） ①葉虹麟之扣案物。 ②桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（113偵12054卷第19頁反面）。 ③IMEI：000000000000000。