臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第229號上 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 張國維000000000000000000000000000000000000000000000000上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣新竹地方法院114年度訴字第1240號，中華民國114年11月28日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署114年度偵字第14171號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，張國維處有期徒刑玖月。
理 由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件檢察官及被告張國維（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第118-119、144-145頁），依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：被告本案犯行，係受徒刑之執行完畢，5
年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，該當刑法第47條第1項之累犯。被告本案所為，與前案之犯罪類型、罪質、目的、手段及法益侵害結果相同，且被告甫於民國114年2月24日執行完畢，旋於同年9月5日短期內再犯本案，甚至由前案提供帳戶之幫助行為，提升至本案參與犯罪構成要件之共同正犯之程度，足認其法律遵循意識及對刑罰之感應力均薄弱，原審未依累犯規定加重其刑，應屬判決適用法則不當，原審僅量處被告有期徒刑11月，顯屬量刑過輕，請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。㈡被告上訴意旨略以：被告於本案全部自白，且被告雖然在押
，但原審判決後已請家人代為繳回犯罪所得，被告深感悔悟，請斟酌被告有心悔改，請求從輕量刑等語。
三、113年7月31日制定施行、同年8月2日生效之詐欺犯罪危害防制條例第47條規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑」。而行為人犯刑法第339條之4之罪，關於自白減刑部分，因刑法本身並無犯加重詐欺罪之自白減刑規定，詐欺犯罪危害防制條例第47條則係特別法新增分則性之減刑規定，乃新增原法律所無之減輕刑責規定，無須為新舊法之整體比較適用，倘被告具備該條例規定之減刑要件者，應逕予適用（最高法院113年度台上字第3805號判決意旨參照）。
被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條規定於115年1月21日再經修正，並於同年1月23日生效施行。修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1、2項則規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」上開修正自白減刑之條件不同，而屬法定減輕事由之條件變更，亦屬法律變更決定罪刑適用時比較之對象，且以修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條規定較有利於行為人。
四、累犯不予加重之說明：㈠被告前因違反洗錢防制法案件，經臺灣桃園地方法院以113年
度金訴字第1158號判決判處有期徒刑6月，併科罰金新臺幣（下同）2萬元確定，並於114年2月24日易科罰金執行完畢，有法院前案紀錄表在卷可憑（本院卷第53-56頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。檢察官於原審審理時主張被告因前開案件，經判處有期徒刑執行完畢，應依刑法第47條、釋字第775號解釋意旨加重其刑等語，並引用前案紀錄表為佐，即已就被告構成累犯之事實主張及舉證，並具體指明被告具有應加重其刑之事由。㈡本院考量被告前案係經易科罰金執行完畢，此對於被告之刑
罰反應力即難與實際入監接受教化、矯正措施之情形相提並論。況且，本案加重詐欺罪並非最輕法定本刑3年以上有期徒刑之重罪，且相較於前案亦無罪質顯然較重之情；佐以被告於本案犯後始終坦承犯罪，並繳回犯罪所得，犯後態度尚稱良好，難認被告有輕視前刑警告效力之情。基此，本院認尚難以被告前曾犯上開前案之事實，率認被告有立法意旨所指之特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，爰依上開解釋意旨，裁量不予加重本刑。
五、刑之減輕事由：㈠被告已著手三人以上共同詐欺取財犯行之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項減輕其刑。
㈡被告於偵查、原審及本院中均自白加重詐欺之犯罪事實，而
其獲得犯罪所得5萬元已自動繳交，有原審法院繳納同意扣押金通知單、郵政跨行匯款申請書、原審法院114年贓款字第175號收據可參（原審卷第71-77頁），應依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢至於被告於偵查、原審及本院審理時均亦自白所犯之洗錢犯
行，並繳回犯罪所得，惟其所犯洗錢罪核屬想像競合犯中之輕罪，減輕其刑事由並未形成處斷刑之外部性界限，僅於量刑時一併衡酌此部分減輕其刑之事由，作為量刑之有利因子，併予敘明。
㈣另遍查全卷，本案並無因被告之供述因而使司法警察機關或
檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者、發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織者之情形，自無詐欺犯罪危害防制條例第47條後段、113年7月31日修正後洗錢防制法第23條第3項後段等減輕或免除其刑規定之適用。
㈤本件被告所犯之罪，經本院審酌其於本案中係擔任取款車手
之角色，尚非居於詐騙計畫之首腦或具決策地位之要角，分工角色亦非關鍵；且整體考量本案犯罪情節、罪刑相當原則，充分評價考量於具體科刑時，認除處以重罪即三人以上共同詐欺取財罪之「自由刑」外，基於不過度評價之考量，不併宣告輕罪（即一般洗錢罪）之「併科罰金刑」，併此說明。
六、撤銷原判決之理由：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。然被告於
原審判決後，業已自動繳交犯罪所得50,000元，有修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定之適用，並於量刑時一併審酌修正後洗錢防制法之規定（即想像競合輕罪應減輕其刑部分），是認量刑基礎已有不同，原審未及審酌於此，而未依上開規定予以減刑，其量刑諭知容有未恰。
㈡至於檢察官雖以前詞指摘原審未依累犯規定予以加重其刑，
量刑過輕，無異助長被告僥倖心態，無法產生預防被告將來犯罪之矯正效果等語。惟本院考量被告構成累犯之前案，係經易科罰金執行完畢，與實際入監接受教化、矯正措施之情形已屬有別，且本案相較前案並無罪質顯然較重之情形；並衡酌被告於本案始終坦承犯罪、繳回犯罪所得之犯後態度，尚難遽認被告有特別惡性，或對刑罰反應力薄弱之情形，爰不適用刑法第47條第1項規定加重其刑，業經本院論述如前，原審未依刑法第47條第1項累犯規定加重被告之刑，經核並無違法或不當之處。檢察官此部分上訴意旨，尚難認屬有據。
㈢從而，檢察官上訴指摘原審未依累犯規定加重其刑，量刑過
輕，有所不當，為無理由。被告提起上訴主張其已繳回犯罪所得，原審量刑過重，請求再予從輕量刑，為有理由。原審判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於刑之部分予以撤銷改判。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思以合法途徑賺取錢
財，為圖小利竟參與詐欺犯罪組織，擔任取款車手，以此方式參與詐騙他人財物獲取不法所得，並使詐欺集團得以隱匿特定犯罪所得、製造金流斷點，使執法人員難以追查該詐欺集團之真實身分，造成犯罪偵查困難，影響社會治安，所為實無足取；惟念及被告犯後坦認犯行，且其供述內容有助於釐清犯罪事實，犯後態度尚稱良好；又其自白所犯洗錢犯行，且已繳回犯罪所得，此部分符合洗錢防制法第23條第3項前段減刑規定；復斟酌本案因告訴人察覺有異，及時報警處理，而未造成告訴人財產上損害；併考量其參與本案詐欺犯罪之情形與分工角色、對犯罪貢獻程度、所得利益；兼衡以被告於本院審理時自承高中肄業之智識程度、收押前從事送貨工作、月收入3萬元、家中尚有父母、配偶、2個兒子正在念國中，現由配偶照顧，配偶的工作是一般受僱人員、月收入3至4萬元等語（本院卷第151頁），暨其犯罪動機、目的、手段、素行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官黃依琳提起公訴，檢察官張馨尹提起上訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 31 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 呂寧莉法 官 何孟璁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雁婷中 華 民 國 115 年 3 月 31 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之