臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第23號上 訴 人 臺灣宜蘭地方檢察署檢察官被 告 賴士宥上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣宜蘭地方法院114年度訴字第368號，中華民國114年7月3日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署114年度偵字第3623號、114年度偵字第1916號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件檢察官循告訴人林羿生（下稱告訴人）請求，於本院明示僅就原審判決科刑上訴［本院審上訴卷第27頁、本院上訴卷（下稱本院卷）第44頁］，是本院僅就原審判決科刑事項進行審理，其餘均非本院審理範圍。
二、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決（刑事訴訟法第371條）。查被告賴士宥（下稱被告）戶籍地設於臺北市○○區○○路○段000巷00弄00號0樓，居所在桃園市○○區○○路000號，本院於民國115年1月9日分別將本院於115年3月3日上午10時10分之審判程序傳票，寄存送達於被告戶籍地、居所地派出所，經10日生合法送達之效力（刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第138條第1項、第2項。另被告於本院未陳報其他居所），且被告查無戶籍變更，亦未另案在監押等節，有戶役政資訊網站查詢-個人基本資料、本院送達證書及法院出入監異動紀錄表存卷可參（本院卷第25、27、37-39頁）。是本件被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，依前開規定，爰不待被告之陳述，逕為一造缺席判決。
三、檢察官上訴意旨：依被告於警詢中之供述，其應自114年2月20日起，即擔任取款車手向不詳之被害人收款，再交給收水上游。故被告於114年2月27日向告訴人收取新臺幣（下同）50萬元一事，並非其首次擔任車手，故縱如被告於偵查中所述，其是被騙去當車手，有懷疑這是怪怪的等語，然被告於起初發現有異時，並無及時退出，反而繼續擔任面交之取款車手，其惡性非輕，且就向告訴人收取之50萬元部分，並未賠償分文，其犯後態度亦有不佳，故本案原審關於被告詐欺上開告訴人之量刑，似屬過輕，難收懲儆之效，請撤銷原判決，另為適當之判決等語。
四、駁回上訴理由：㈠經查：
1.原審以被告有罪之陳述，並引述如原判決犯罪事實及理由欄一、所載引用檢察官起訴書之證據，認定被告於114年1月19日加入詐騙集團，同年2月27日（共同）向告訴人取得面交款項（下稱第1次行為），並於同年3月1日持相關物件著手犯罪（下稱第2次行為）等事證明確，比較新舊法而適用最有利被告之法律後，說明其第1次行為犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪（下稱加重詐欺取財罪），洗錢防制法第19條第1項後段之一般洗錢罪，刑法第216條、第212條、第210條之行使偽造特種及私文書罪，且說明偽造印文、署押為偽造各該特種及私文書之階段行為，偽造各該特種及私文書之低度行為皆為行使之高度行為吸收等法條競合理由；復說明被告第2次行為犯加重詐欺取財未遂罪，刑法第212條、第210條之偽造特種及私文書罪（其雖未再次說明相關偽造印文、署押階段行為吸收之旨，但無礙結論），並補充敘明檢察官訴追關於第2次行為之法條評價事項，且分別依共同正犯、想像競合犯之旨，就第1次行為從一重以加重詐欺取財罪處斷，就第2次行為從一重以加重詐欺取財未遂罪處斷，並應數罪論處等旨（原判決犯罪事實及理由欄二至五）後，續就被告科刑事項，敘明被告第1次行為於偵查及原審均坦承加重詐欺取財罪、一般洗錢罪犯行（被告未上訴於本院），但未繳交犯罪所得，因而不適用修正前詐欺犯罪危害防制條例（下稱詐危條例）第47條前段、洗錢防制法第23條第3項前段等減刑規定，且說明被告第1次行為所犯參與犯罪組織罪，因其偵審自白，合於組織犯罪防制條例第8條第1項後段之減刑規定，並因其屬想像競合輕罪減刑事項而納入量刑審酌；及被告第2次行為，敘明其屬未遂犯，而依刑法第25條第2項減輕其刑，且其於偵查及原審均坦承相關加重詐欺取財未遂罪犯行（被告未上訴於本院），無犯罪所得需繳交，因而適用修正前詐危條例第47條前段之減刑規定，併依法遞減等旨（原判決犯罪事實及理由欄六），經核並無違誤或不當。
2.又詐危條例於115年1月間修正公布及施行生效，修正後即現行第43條前段規定：犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。修正後即現行第47條第1項規定：犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起6個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。上開修正之現行條文，係以犯罪規模加重刑度，並將繳交犯罪所得之條件，修正為特定期間內支付須達成彌補共識之全部金額，且僅得裁量減刑。是現行法關於上開刑罰加重規定，或減刑事項之適用範圍，均較為不利被告；具體適用上，被告第1次行為雖不構成前開新修正之規模加重罪名（第2次行為實際上尚未使他人交付財物），但減刑條件均仍較不利於被告，綜合比較後無從回溯適用於本案。是原審未及審酌上情，於結論不生影響，併此敘明。
㈡被告不適用刑法第59條：
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑（刑法第59條）。該條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；亦即，應就犯罪一切情狀予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低刑度，是否猶嫌過重等，以為判斷，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。經查，詐欺及其相關聯犯罪，不僅造成財產損害，亦長久危害我國社會及經濟環境，嚴重破壞社會信賴，被告於本案仍從事詐欺集團面交車手，具體參與或著手上開詐欺、洗錢等犯罪，破壞社會人際之間信任，危及司法、金流秩序，且被告歷來陳述之個人情形，核無不得已而犯罪之原因，難認「顯可憫恕」、「客觀上顯然足以引起一般同情」，並非「科以最低度刑仍嫌過重」之情形，即無上開減刑規定適用，特予指明。
㈢原審量刑並無違誤或不當：
1.按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。經查，原審就被告所犯加重詐欺取財及其未遂罪（想像競合輕罪均略），以行為人之責任為基礎，審酌被告年齡、非無謀生能力，不思以正當途徑獲取所需，為快速獲取錢財，無視近年來詐欺案件頻傳，行騙手段日趨集團化、組織化、態樣繁多且分工細膩，每每造成廣大民眾受騙，危害社會信賴關係及金融交易秩序，率爾加入犯罪組織參與本案詐欺等分工，所為就整體犯罪環節占有相當程度之比重，益發助長詐欺犯罪之猖獗，並衡酌被告犯罪動機、手段、目的、所生危害、獲得之報酬、告訴人遭詐騙之金額，以及被告均坦承犯行、未與告訴人達成和解賠償，暨被告自陳智識程度、職業、家庭經濟生活狀況一切情狀（原判決犯罪事實及理由欄七），就其兩次行為各適用前開減刑規定後，分別量處有期徒刑1年6月、6月等旨，已衡酌本案犯罪情節及被告個人因素，其所據以考量刑法第57條各款所列情狀所得結果，並未逾越法定刑或處斷刑範圍，且未違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無濫用裁量權限之情形。
2.檢察官循告訴人請求科刑上訴意旨，以被告於114年2月20日起應已有向不明被害人取款等語，經核並無提出具體事證足以佐證釋明，而未能採認；又以檢察官上訴所持其他理由，其關於被告相關犯罪情節、未有彌補等情狀，均已由原審量刑時審酌在內；至於原審判決後迄本院審理中所能接觸之事證，亦無其他足以動搖原審量刑之重要因子，無從再予減輕。是檢察官就此上訴，並無理由。
㈣數罪併罰之各罪，有刑法第50條第1項但書所列各款之情形者
，被告如依同條第2項規定請求檢察官就其所犯得易科罰金或得易服社會勞動之罪，與不得易科罰金或不得易服社會勞動之罪合併聲請定其應執行刑，將喪失其原得易刑處分之利益，造成原得易刑處分之罪，無法單獨易科罰金或易服社會勞動，對其憲法上所保障之人身自由影響甚鉅，故該選擇權專屬被告，且於執行時始得向檢察官行使之權利，以確保被告能獲取相關資訊，並在資訊充分之情形下，依其自由意志決定是否為該選擇權之行使。從而，案件尚在法院審理時，被告對於被訴之數個犯罪事實是否成立犯罪，及如若有罪，各罪之宣告刑如何，皆無從知悉，尚難認其已獲取充分資訊，而得有效行使刑法第50條第2項之選擇權（近例參最高法院115年度台非字第31號判決意旨）；是以法院不得於審判時，逕將被告所犯刑法第50條第1項但書各款所列各罪所處之有期徒刑，合併定其應執行刑。經查，原判決對被告兩次行為，分別宣告有期徒刑1年6月（不得易刑之罪），及有期徒刑6月（得易服社會勞動之罪，但實際上是否易服社會勞動，仍視檢察官執行指揮及有否聲明救濟而定），未定其應執行之刑，核屬適法，同予指明。
五、綜上所述，檢察官對原審判決科刑上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張立言提起公訴，檢察官劉憲英提起上訴，檢察官張紜瑋到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 14 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊志雄
法 官 鍾雅蘭法 官 施育傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 朱海婷中 華 民 國 115 年 4 月 14 日附錄：本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第212條偽造、變造護照、旅券、免許證、特許證及關於品行、能力、服務或其他相類之證書、介紹書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。