臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第239號上 訴 人即 被 告 何銘選任辯護人 楊偉毓律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服臺灣新北地方法院112年度訴字第1285號，中華民國114年4月29日第一審判決（追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度偵緝字第6669號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於何銘所犯附表編號2所示部分撤銷。
上開撤銷改判部分，何銘犯如附表編號2「本院主文欄」所示之罪，處如附表編號2「本院主文欄」所示之刑。未扣案之犯罪所得新臺幣柒拾伍萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之有期徒刑部分，應執行有期徒刑壹年陸月。
事實及理由
壹、程序事項
一、本案審理範圍上訴人即被告何銘（下稱被告）係僅就原判決附表二編號1部分承認普通詐欺罪，但就原判決附表二編號1、2部分均否認有何三人以上共同詐欺取財之犯行（見本院上訴239卷第5
8、80至81頁），其所稱係就原判決有罪部分之全部提起上訴，未及於原判決不另為無罪部分，且檢察官並未對被告提起上訴。故本院關於被告於本案之審理範圍，係就原判決認定有罪部分之犯罪事實認定、法律適用均為審理範圍。
二、證據能力本件認定犯罪事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據等證據），皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官、辯護人於本院審理程序時均同意作為證據（見本院上訴239卷第58至79頁），被告雖於本院準備程序及審理時均未到庭，惟經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
三、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。
四、本案關於被告部分，經本院審理結果，認第一審以被告就原判決附表二編號2部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，均依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷；而被告另就附表二編號1部分，係犯第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；並判處被告有期徒刑1年3月、1年6月，並於附表二編號2主文項下諭知未扣案犯罪所得之共同沒收。經核原判決就被告之認定事實、罪名之法律適用（除原判決附表二編號2之科刑、犯罪所得沒收外）等部分，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書關於認定事實、罪名之法律適用等部分記載之事實、證據及理由（如附件），並補充記載理由（詳如後述
參、柒部分）。
貳、被告上訴意旨略以：⑴原判決附表二編號1部分，被告坦承涉犯普通詐欺取財罪，否認有三人以上共同詐欺取財，除告訴人陳敏之片面陳述外，尚無足夠積極證據證明本案除被告及同案被告向偉鈞外，尚有其他人參與，應僅該當普通詐欺罪；⑵原判決附表二編號2部分，被告否認犯罪，除告訴人陳敏之指述外，並沒有其他證據證明說被告跟告訴人陳敏間達成一個所謂待售商品之合意，縱認被告與同案被告向偉鈞有詐騙告訴人陳敏，亦僅構成普通詐欺罪等語（見本院審上訴179卷第57至62頁；本院上訴239卷第58、80至81頁）。
參、本院就被告之事實、罪名，除援引第一審判決書之記載外，並補充理由如下：
一、查證人即告訴人陳敏於原審審理時具結證稱：本案一開始我是跟被告、向偉鈞接觸，被告用假名「何錦通」、向偉鈞也是用假名，後來就洽談生基產品之買賣交易事宜簽約地點在臺北市○○區○○路000號0樓，有見到另一名自稱「林建成」的買家一起簽約；我在偵查中有指認「林建成」等語（見訴1285卷第159至160、162至163、175頁），與證人即同案被告向偉鈞於偵訊時供稱：事情一開始只有我跟被告開車去中和找陳敏，中間有1次被告有帶陳敏去臺北市○○區○○路000號0樓，我和黃立偉本來就在該址裡面，是何銘帶陳敏進來辦公室談，我覺得是被告跟陳敏講，讓陳敏誤會黃立偉就是假買家，我相信陳敏不會平白無故講等語（見偵17075卷㈠第299至300頁）互核相符，可知被告係與同案被告向偉鈞、黃立偉向告訴人陳敏行使詐術，足認被告於原判決附表二編號1所為犯行時，已符合三人以上之要件。原判決認定被告於原判決附表二編號1部分，犯三人以上共同詐欺取財罪，核無不合。被告上訴就此指摘部分，洵不足信。
二、再查，被告於偵訊時供稱：我有以生基業務之身分接觸陳敏，我和陳敏部分有簽立買賣意向同意書，內容是陳敏的東西在時效內交由我處理，超過時效由陳敏自己處理等語（見偵緝6669卷第7頁），與證人即告訴人陳敏於偵訊時結證證述：我簽立「委託銷售契約書」在車上簽完就交給被告，都是我本人簽名，我是跟被告簽的，就是處理塔位的事情，被告跟我說有南部的投資客要購買，所以我才會花手續費辦理所有權等語（見偵62108卷㈢第206至207頁）互核相合，並觀卷附被告使用之假名「何錦通」名片所記載聯絡電話「0000000000」等內容（見偵62108卷㈠第57頁），與被告與告訴人陳敏所簽立之「委託銷售契約書」乙方連絡電話「0000000000」等內容（見偵62108卷㈠第135頁）相同，且同案被告林昱君、向偉鈞業經另行判決在案，足認被告就原判決附表二編號2部分，已以有投資客購買靈骨塔位之方式向告訴人陳敏行使詐術，而與告訴人陳敏達成合意並簽立該委託銷售契約書，且符合三人以上共同詐欺取財罪。原判決就被告於原判決附表二編號2部分認定該當組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，均依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，尚無違誤。被告上訴就此指摘部分，洵不足憑。
三、爰此，原審認被告就原判決附表二編號1、2部分，與同案被告向偉鈞、林昱君及黃立偉等人具有犯意聯絡及行為分擔，而就附表二編號1部分係犯第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，及附表二編號2部分，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，均依刑法第55條規定，從一重之三人以上共同詐欺取財罪處斷，核無不合。
肆、新舊法比較及本案有無刑之加重、減輕事由之審酌
一、新舊法比較㈠詐欺犯罪危害防制條例
行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，刑法第339條之4雖於民國112年5月31日修正公布，並於同年6月2日施行，然本次修正僅係於該條增訂第4 款關於以電腦合成或其他科技方法製作關於他人之不實影像、聲音或電磁紀錄之方法，其餘條文內容並未變動，與被告所涉犯行無關，對其等均不生有利、不利之影響，自無庸比較新舊法。而詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制訂公布，並於同年8月2日實施，嗣於115年1月21日修正公布，並於115年1月23日生效，其中詐欺犯罪危害防制條例第43條修正為「犯刑法第339條之4之罪，使人交付之財物或財產上利益達新臺幣100萬元者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1000萬元者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3億元以下罰金。使人交付之財物或財產上利益達新臺幣1億元者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5億元以下罰金」，與修正前之規定相較，分別將所定詐欺犯罪造成被害人財產損害數額由「500萬元」修正為「100萬元」；「1億元」修正為「1000萬元」；並增設詐欺犯罪造成被害人財產損害數額達「1億元」之相對應層級化之刑事處罰。本案詐欺犯罪造成原判決附表二編號2告訴人陳敏財產損害數額共175萬元，尚不符合行為時之即修正前詐欺犯罪危害防制條例第43條所定詐欺犯罪造成被害人財產損害數額；然符合上開修正後詐欺犯罪危害防制條例第43條前段，詐欺財物逾100萬元者之法定刑為「3年以上10年以下」，是修正後之規定並未較有利被告。又修正後同條例第47條第1項規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」，與被告行為時同條例（下稱修正前詐欺犯罪危害防制條例）第47條前段「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」相較，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定增加因自白犯罪減輕其刑之時間限制，而並未更有利於被告。惟被告於偵訊、原審均否認三人以上共同詐欺取財罪（見偵緝6669卷第7頁；訴1285卷第86、399、402至403頁），無論係修正前、後之詐欺犯罪危害防制條例第47條減輕其刑規定，均無適用。
㈡組織犯罪防制條例
被告行為後，組織犯罪防制條例業經修正，並經總統於112年5月24日公布，同年月26日施行。修正前組織犯罪防制條例第8條第1項規定為：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後組織犯罪防制條例第8條第1項則規定：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法，修正後該條第1項後段規定須於「偵查及歷次審判中均自白」，顯較修正前規定嚴格，並未有利於被告。惟被告於偵訊、原審時均未自白其參與犯罪組織之犯行（見偵緝6669卷第7頁；訴1285卷第86、399、402至403頁），無論修正前、後之組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑規定，均無適用。
二、本案是否審酌累犯被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定、113年度台上字第3807號判決意旨參照）。又我國現行刑事訴訟法已改採「改良式當事人進行主義」，為避免抵觸無罪推定之憲法原則及違反檢察官實質舉證責任之規定，法院依職權調查證據，允應居於補充性之地位，亦即限於當事人主導之證據調查完畢後，待證事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），始得斟酌具體個案之情形，主動依職權調查。又符合刑罰加重要件之事實，乃不利於被告，檢察官本負有對此主張並舉證之職責，如檢察官未主張或舉證，法院自不得越俎代庖，馴致逾越公平法院之分際。被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，乃本院統一之見解。從而被告是否構成累犯，首應由檢察官於起訴書內加以記載，或至遲於審判期日檢察官陳述起訴要旨時以言詞或書面主張，另就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項，亦應由檢察官負舉證責任（最高法院112年度台上字第5632號判決意旨參照）。查依本件卷內資料，檢察官於起訴書中並未主張被告本件所為構成累犯，亦未於原審、本院審理時就有關構成累犯之事實及應加重其刑之事項指出證明之方法（見訴1285卷第317頁；本院審上訴179卷第25頁；本院上訴239卷第82頁），依前開最高法院刑事大法庭裁定及判決之意旨，本院自不得逕依職權調查相關證據，並據而為不利於被告之認定。就此，被告是否構成累犯及應否加重其刑之事項部分，爰不予以審酌，僅於依刑法第57條規定為刑之量定時綜合判斷之。
伍、撤銷改判部分（原判決附表二編號2部分）原審認被告就原判決附表二編號2部分之犯罪事證明確而予科刑，固非無見。惟依告訴人陳敏於偵訊時證稱：第2次我是在車上將100萬元交給與被告同車之「經理」等語（見偵62108卷㈢第208頁），其所交付予被告之金額並非共175萬元，原審此部分之認定，容有未洽。是被告上訴否認三人以上共同詐欺取財部分，固無理由，但因原判決有上述未洽之處，就被告就原判決附表二編號2部分之刑及犯罪所得沒收等部分，仍應由本院予以撤銷改判。
陸、量刑（原判決附表二編號2部分）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告對告訴人陳敏所為加重詐欺犯行，危害財產交易安全與社會經濟秩序，所為實屬不該。惟本院為達公平量刑及罪刑相當之目的，仍需審酌：⑴被告並未與告訴人陳敏達成和解，法益侵害部分未有回復，但因被告實際取得之犯罪所得為75萬元（詳如後述），結果不法層面略有降低；⑵本件被告與其他共犯間關係，被告實際上與告訴人陳敏接洽、行使詐術，就行為不法程度上較同案被告林昱君為高；⑶被告之犯罪動機、目的及所違反之義務與一般違犯加重詐欺取財罪之行為人之動機、目的及所違反之義務程度無異；⑷復於前開劃定之責任刑範圍內，審酌一般預防及復歸社會之特別預防因素，被告於偵查、原審均否認，並參酌被告其他前案素行，且兼衡被告於原審自陳：
被告所受教育程度為高中肄業，在工地工作，經濟狀況勉持，無須扶養家人（見訴1285卷第401頁）所示之家庭經濟生活狀況，及考量本件偵查機關並無違法偵查之情形等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性的程度高低及罪刑相當原則，量處如主文第2項所示之刑，以資警惕、切勿再犯。
柒、犯罪所得沒收（原判決附表二編號2部分）
一、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。
刑法第38條之1第5項、第38條之2 第2 項定有明文。
二、二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，即共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收（最高法院112年度台上字第5373號判決意旨參照）。
三、查證人即告訴人陳敏於警詢指稱及偵訊時具結證稱：第1次提領75萬元是將錢交給被告；第2次我於臨櫃提領108萬元，其中8萬元是自用，其餘100萬元我是交付予被告所駕駛車輛內，自稱「黃經理」之人等語（見偵62108卷㈢第32、208頁），足認被告僅對犯罪所得75萬元部分有事實上之處分權限，爰就未扣案之犯罪所得75萬元諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
捌、其他駁回上訴（原判決附表二編號1部分）
一、被告上訴辯稱原判決附表二編號1部分僅該當刑法第339條之普通詐欺罪，為無理由部分，業已論證如前（前述參）；又被告行為後，詐欺犯罪危害防制條例於113年7月31日制訂公布，並於同年8月2日實施，嗣於115年1月21日修正公布，並於115年1月23日生效，原審就原判決附表二編號1部分，雖未及比較詐欺犯罪危害防制條例修正前、後之說明，但對此部分之判決結果並無影響。
二、按量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無違反公平、比例及罪刑相當原則，致明顯輕重失衡情形，自不得指為違法。原審經審理後，認被告就原判決附表二編號1部分之犯行事證明確，依所認定之犯罪事實及罪名，被告係犯三人以上共同詐欺取財罪；並於科刑審酌說明：被告不思循正當途徑賺取錢財，竟與其他同案被告向偉鈞、黃立偉、林昱君等對告訴人陳敏為詐欺行為，造成其受有財產上損失，且危害社會治安甚鉅，就本案犯行參與程度甚高，所為實不足取，應予非難。
且被告犯後僅坦承詐欺取財犯行，且有與告訴人陳敏達成調解，並有依照調解筆錄內容給付賠償，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其供稱之智識程度、家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年3月。經核原判決附表二編號1部分所為量刑，業已審酌刑法第57條規定之量刑因子，客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律規定範圍，或濫用裁量權限之違法情形。
玖、定應執行刑
一、裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年等定執行刑之規範，刑法第50條第1項、第53條、第51條第5款定有明文。次就法院酌定應執行刑言，屬法律上之裁量事項，有其外部性界限及內部性界限，所謂「法律外部性界限」須符合刑法第51條各款所定之方法或範圍暨刑事訴訟法第370條規定所揭示之不利益變更禁止原則；而「法律內部性界限」則係執行刑之酌定與法律授予裁量權行使之目的契合，無明顯悖於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念（最高法院113年度台抗字第1206、1328號裁定意旨參照）。復於定執行刑時，應體察法律規範之目的，謹守法律內部性界限，以達刑罰經濟及恤刑之目的，並宜注意刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增，綜合考量行為人復歸社會之可能性、行為人之人格及各罪間之關係、數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度；若行為人所犯數罪係侵害不可替代性或不可回復性之個人法益或各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之執行刑，但仍宜注意維持輕重罪間刑罰體系之平衡；又刑法第57條所列事項，除前述用以判斷各罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間之密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，不宜於定執行刑時重複評價（刑事案件量刑及定執行刑參考要點第22點至第26點意旨參照）。另於酌定執行刑時，行為人所犯數罪若屬相同犯罪類型並認有重複犯罪者，宜審酌各罪間之行為態樣、手段或動機是否相似，是否囿於社會、經濟之結構性因素或依犯罪行為特性之成癮性因素，導致行為人重覆實行相同犯罪類型，妥適評價其責任非難重複之程度。
二、爰審酌被告所犯2罪之罪名與犯罪態樣，屬同一集團所為之犯行，其所侵害之法益雖不同，但罪質相同，且行為態樣、手段相似，又此2罪之犯行時間相近，均未侵害不可替代性、不可回復性之個人法益。本院以其各罪宣告刑為基礎，衡酌刑罰制度中有期徒刑之設計目的，本寓有以拘束人身自由之方式償還其應負之罪責後，令被告仍能復歸社會之意，審酌刑罰邊際效應隨刑期而遞減，及被告所生痛苦程度隨刑期而遞增，就被告整體犯罪之非難評價等情綜合判斷後，於不得逾越法律外部性界限，本於公平、比例、罪刑相當等原則及整體法律秩序之理念等之要求，就前開撤銷改判部分所處之刑，酌定如主文第2項所示之應執行刑。
拾、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕為判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佾彣追加起訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 3 月 26 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 鄧鈞豪法 官 吳志強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉晏瑄中 華 民 國 115 年 3 月 27 日附表編號 告訴人 原判決主文欄 (不包括沒收部分) 本院主文欄 1 （原判決附表二編號1所示之事實部分） 陳敏 何銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 上訴駁回。 2 （原判決附表二編號2所示之事實部分） 陳敏 何銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。 何銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。附件：臺灣新北地方法院112年度訴字第1285號刑事判決。
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴字第1285號公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官被 告 何銘選任辯護人 楊偉毓律師上列被告因詐欺案件，經檢察官追加起訴（112年度偵緝字第6669號），本院判決如下：
主 文何銘犯如附表一主文欄所示各罪，各處如附表一主文欄所示之刑及沒收。
犯罪事實
一、何銘（自稱「小何」、「何先生」、「何錦通」；LINE暱稱「小何」；微信暱稱「M」與向偉鈞（自稱「王冠鈞」、「王冠達」、「小王」、「經理」、「副理」；LINE暱稱「小王」；微信暱稱「K」，前經本院另行判決）均利用靈骨塔塔位、生基產品等殯葬商品交易資訊不透明，且早期投資持有靈骨塔位、生基產品之人，因轉售不易，及靈骨塔位、生基產品持有者亟欲尋找買家託售獲利，或因先前投資未上市股票受有交易損失，希欲取回投資本金等心態，由向偉鈞自行擔任以實施詐術為手段、具有持續性及牟利性之有結構性組織之詐欺持有殯葬產品民眾之犯罪組織（下稱本案詐欺集團）負責人，對內自稱鑫利力事業有限公司（下稱鑫利力公司）。對外則以荊茗事業有限公司（下稱荊茗公司）、鑫利事業有限公司（下稱鑫利公司）等公司名義，以臺北市○○區○○○路○段00號0樓處作為鑫利力公司詐欺據點（民國111年12月後移轉據點），並以臺北市○○區○○路000號0樓作為與詐欺被害人簽訂合約書、買賣契約、委託銷售契約書之處（111年12月後移轉至其他不詳據點）。何銘，於111年10月前某時許即基於參與犯罪組織犯意，陸續參與在上址處由向偉鈞所指揮之本案詐欺集團。
二、何銘、向偉鈞、林昱君、黃立偉等本案詐欺集團成員，以不詳方式取得如附表二編號1至2所示之人個人資料後，其等共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上詐欺取財之犯意聯絡，由何銘、向偉鈞、林昱君、黃立偉以及其他本案詐欺集團不詳成員，陸續以荊茗公司、鑫利力公司或不詳公司仲介、業務名義，以如附表二編號1至2「遭騙經過」欄所示分工方式，向如附表二編號1至2「告訴人」欄所示之人施用詐術，並致使其等均陷於錯誤，而交付如附表二編號1至2「交付金額」欄所示之款項予如附表二編號1至2「收款人」欄所示之人。
理 由
壹、程序部分：
一、按組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎。又上開組織犯罪防制條例第12條第1項規定，係排除一般證人於警詢陳述之證據能力之特別規定，然被告於警詢之陳述，對被告本身而言，則不在排除之列，至於共犯被告於偵查中以被告身分之陳述，仍應類推適用上開規定，定其得否為證據（最高法院107年度台上字第3589號判決意旨參照）。查證人即告訴人陳敏、陳敏於警詢時證述及證人向偉鈞、向偉傑於偵查中未經具結之陳述部分，均屬被告以外之人於審判外之陳述，依前開說明，於被告所涉參與犯罪組織之犯行，即絕對不具證據能力，不得採為判決基礎。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。查證人即告訴人陳敏、陳敏於警詢時之證言，屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及辯護人並爭執其等警詢證言之證據能力，而上開證人等於本院審理時，業經依法傳訊到庭而為證述，並接受交互詰問，其等於警詢時所為之陳述，查無具有較可信之特別情況，是揆諸首揭說明，上開證人等於警詢之陳述，無證據能力。
三、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第159條之1亦有明文。
查證人陳敏、陳敏於偵查中證述部分，於偵查中係經檢察官告知偽證之處罰及具結之義務後具結作證，查無有何客觀上顯有不可信之情況，參諸上開規定，自有證據能力。另本院審理時業已傳喚上開證人到庭行交互詰問，已完足合法之調查，上開證人於偵查中之證述，自得作為證據。辯護人辯稱此部分未經合法調查，不得作為認定被告有罪之基礎云云，當不足採。
四、被告雖爭執證人向偉鈞於偵查中之陳述無證據能力等情（見本院卷第89頁），惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據；惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，最高法院102年度第13次刑事庭會議(一)意旨可資參照。而辯護人並未說明證人向偉鈞於偵查中所為陳述之證據能力有何顯不可信之情況，且證人向偉鈞於本院審理時業已傳喚到庭進行交互詰問，踐行法定調查證據之程序，是依上開規定，證人向偉鈞於偵查中向檢察官所為陳述，應認具有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承其有對陳敏為詐欺行為，並有對陳敏實施話術，要他去買塔位10幾個，有要帶他去領錢。且有與陳敏接觸聯繫，因為陳敏有說要賣塔位，並有簽買賣意向書等情，但否認有何參與犯罪組織及三人以上共同詐欺取財犯行，辯稱：我沒有跟向偉鈞一起去詐騙陳敏，我們是分開的，向偉鈞只是介紹人，我是自行跟陳敏接洽的。陳敏部分最後也沒有談成，因為他也不知道自己有多少塔位跟要賣多少錢等語。辯護人則辯稱：被告係自行跟陳敏接觸，以假買賣之方式對陳敏為詐欺行為，並無其他人參與，被告亦未向陳敏收取任何費用，被告僅有自行杜撰假買方「林建成」，未曾向陳敏表示此人就是黃立偉，故僅有陳敏之單一指訴，被告僅應構成詐欺未遂罪。就陳敏部分，被告沒有實際代陳敏銷售任何商品，亦未向陳敏收取任何款項，僅有陳敏單一指訴，無從認為被告涉犯三人以上共同詐欺取財等語。經查：
（一）被告有於如附表二編號1所示之時、地及方式對陳敏為詐欺行為，且有於如附表二編號2所示時、地及方式與陳敏接觸討論靈骨塔位買賣相關事宜等情，業據被告坦承明確，核與證人陳敏、陳敏於偵查中證述相符（詳後述），並有（告訴人陳敏部分）「業務部何錦通」名片影本（偵62108卷一第57頁）、第一銀行自動櫃員機交易明細3紙（偵62108卷一第59頁）、111年12月2日員警查獲被告向偉鈞之密錄器截圖（偵62108卷一第61至67頁）、告訴人陳敏與暱稱「小王」（即被告向偉鈞）之LINE對話紀錄翻拍照片（偵62108卷一第69至73、257至301頁）、告訴人陳敏與暱稱「小何」（即同案被告何銘）之LINE對話紀錄手機翻拍照片（偵62108卷一第74至82頁）、111年11月30日監視器錄影畫面截圖（偵62108卷一第83至87頁）、合約書（偵62108卷一第129至133頁）、告訴人陳敏第一銀行帳戶之存摺封面、內頁影本（偵62108卷一第105、255頁、偵17075卷三第179、181）中國信託銀行自動櫃員機交易明細（偵17075卷三第183至185頁）、首席代書事務所廣告1紙（偵17075卷三第199頁）、陳敏簽立之切結書、服務報酬切結書、貸款規劃委託契約書（偵17075卷三第200至202頁）、現金照片（本院卷一第117頁）；（告訴人陳敏部分）陳敏之委託銷售契約書（偵62108卷一第135至137頁）、監視器錄影畫面截圖（即「何先生」、「經理」之影像）、（偵62108卷一第325至327頁）、陳敏之國泰世華銀行帳戶存摺封面及內頁影本（偵62108卷一第235頁、偵62108卷三第217至219頁）、111年11月11日、同年月8日之監視器錄影畫面截圖（偵62108卷一第337至338頁）、陳敏與暱稱「仲介何先生」之LINE對話紀錄截圖（偵62108卷三第221至225頁）附卷可憑，此部分事實應堪認定。
（二）就如附表二編號1所示告訴人陳敏部分：
1.證人陳敏於偵查中證稱：我原本就有投資很多生基罐跟生基憑證，都會做成提貨券，再拿去提領。原本是自稱「王冠鈞」、「小王」之人跟我聯絡要處理生基罐的事。111年10月27日在○○區○○路000號0樓簽約時，當時有「小王」、「小何」、自稱「林總」的人跟我簽約，是「小何」開000-0000號的車載我去。小王開另一台車去載買家林建成到場，我們進去後也就只有我跟林建成、小王、小何在那邊而已。對方那時非常匆忙，我在10月26日有去高雄，10月27日就要簽約，說要用新臺幣（下同）1億9850萬元跟我買生基罐55個，我是一定要有買方才要交易，要匯款143萬元給他們是因為他們跟我說要補稅務的問題，小王有一次在車上有打給一個陳會計，小王就讓我跟陳會計對話，如果沒有林建成這個假買家，我不會同意用我房屋貸款並交付143萬元。當時要簽約時，林建成有帶350萬元現金，但我不確定那是真鈔還是假鈔，這是為了要取信於我，也沒有把錢給我，合約書上林建成應該要在10月28日給我900萬元，但我都沒有拿到。對方說要去確認我的提貨券有沒有問題，我就把提貨券給他們，他們也沒有去拍生基罐的照片給我。後來是在11月30日時貸款下來，我去銀行要領款，後來被員警關懷並沒有全部提領出來交付。同一天我有提領10萬元，已經到晚上12點多，他們就說要開車載我去提領，隔天早上還要再去銀行領錢，我就覺得很奇怪開始懷疑，所以才傳訊息給對方當作藉口。12月1日也沒有領款，因為向偉鈞就被逮捕了等語（見偵62108卷一第235至249頁、偵17075卷三第169至175、187至193頁）。其於本院審理時證稱：我原本就有生基罐跟生基憑證商品，是向偉鈞跟何銘與我接觸的，他們是主動跟我接洽，也有事先聯絡我，電話中他們說是姓王跟姓何的，在講說關於生基憑證、生基罐交易買賣，再約時間地點碰面，何銘是用假名何錦通，向偉鈞也是用假名。第一次碰面就是約在○○區○○路000號超商，向偉鈞跟何銘都有來，並談到說高雄有一位買方要買，但沒有說名字。簽約時我是到○○路000號那邊去，買方自稱林建成，還有我跟向偉鈞、何銘一起在那邊，有談到交易情形，自稱林建成的買方拿350萬元的現金，但沒有說公司名稱或有何關係。我記得是何銘寫的合約書，向偉鈞在旁邊做其他事，上面寫的買賣標的物是我原本就有的產品，合約書一式二份都被向偉鈞跟何銘拿走，我沒有取得，他們就說要保留。他們也有說要辦稅務，當時我手上現金不夠要辦貸款150萬元，他們說這個金額比較大，希望作節稅，要拿到錢後交易才會成立。後來我有去跟銀行辦理貸款，但我跟向偉鈞及何銘去提領，因為金額比較大，有員警過來關懷我，後來並沒有領到錢。我離開銀行後，向偉鈞跟何銘就帶我去另外一間第一銀行要領錢，他們就在車上等我，但我沒領到錢。後來再去提款機領到共10萬元，我有在車上把生基罐的提貨券保管單20張跟10萬元交給向偉鈞跟何銘等語（見本院卷第158至179頁）。故證人陳敏前後證述關於遭被告向偉鈞及何銘以話術詐欺，欲向其收購生基罐及生基憑證等生基產品，然又要求須交付143萬元始能完成交易，其因而交付10萬元等重要情節，前後證述均屬相符，並無矛盾歧異之處，堪認其證述當屬可採，且被告亦坦承有對陳敏為施用詐術行為，當足認確有對陳敏為詐欺行為甚明。
2.又證人向偉鈞與陳敏間LINE對話紀錄內容可見陳敏多次提及要去辦理貸款等相關事宜，又與被告之對話內容提及（111年10月30日）：「（陳敏傳送）小何，10/26你與小王自高雄返回碰面約10分鐘次日要去簽約，即於10/27週四與高雄林先生首次討論並簽約，實在是過於匆忙太趕，我來龍去脈完全不知情。你及小王10/20週四我們首次見面即有先告知最近因手續不便，交易進行中無法支付其他任何費用，且簽約前又在室外再度告知你及小王此事。因你們告知絕對要將合約先簽約，買方有誠意自高雄帶現金來一次不易，細節問題等容後再研議。因首次與林先生碰面，難免諸事完全不瞭解及確定，有些議價及添加產品又是臨時提出，要花些時間與你們商議。（被告傳送）好我會幫你處理好。」此有LINE對話紀錄截圖在卷可憑（見偵62108卷一第69至73、257至301、第74至82頁），故核與證人陳敏上開證述確有遭被告及向偉鈞告知會協助處理其所有之生基產品，且要求先行簽約，佯稱有高雄買家會帶現金來交易，並要求陳敏須辦理貸款交付款項等情相符，自足以補強證人陳敏之證述甚明。
3.參以向偉鈞於111年12月1日為警查獲時，確有扣得破損之合約書，此有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、合約書在卷可參（見偵62108卷一第39至45、129至133頁），合約內容確實記載買方為林建成、賣方陳敏、買賣標的物為福壽園生基產品，核與證人陳敏前開證述相符。而被告及向偉鈞確有於111年11月30日駕駛車號000-0000號自小客車搭載陳敏分別前去銀行及提款機領款，亦有該日監視器錄影畫面截圖附卷可參（111偵62108卷一第83至87頁），向偉鈞亦坦承有向陳敏收取10萬元，並有跟陳敏拿取生基罐的提貨券等語（見111偵62108卷一第151至159頁、本院卷一第7至15頁），堪認被告及向偉鈞確有以有買家欲收購陳敏之生基產品作為藉口，而跟陳敏收取生基產品提貨券，並以稅費作為藉口，欲向陳敏收取高額之款項，雖因陳敏貸款之款項無法從銀行全數領出，而僅有向陳敏收取10萬元甚明。
4.綜合上情以觀，本件被告及向偉鈞並非葬儀社或具有生基產品相關專業之人，竟向陳敏稱有買家「林建成」欲購買陳敏持有之生基產品，然實際上未見其等提出確有該買家之證據，亦未於簽約當日實際給付陳敏依合約書所載之任何價金，所為當屬施用詐術之行為，被告對此亦有承認，故當屬詐欺行為並無疑問。
5.又證人向偉鈞於偵查中證稱：我原本跟被告有開車去○○找陳敏，其中有一次被告有帶陳敏去臺北市○○區○○路000號0樓，並在辦公室裡談，當天我跟黃立偉本來就在這邊，是被告帶陳敏進來，我在想是不是被告有跟陳敏施用詐術，讓陳敏誤會黃立偉就是假買家，我相信陳敏不會平白無故講，我覺得被告跟他講話，會讓他誤會等語（見偵17075卷一第291至302頁），於本院審理時證稱：案發當天陳敏有到上址處，我有陪同被告一起過去，但被告後來對他做的事我不清楚等語（見本院卷第375至378頁），故足徵當日被告、向偉鈞及黃立偉均有出現在上址辦公室，且由被告帶同陳敏到場，核與證人陳敏前開證稱：簽約時我是到○○路000號那邊去，買方自稱林建成，還有我跟向偉鈞、被告一起在那邊，有談到交易情形，自稱林建成的買方拿350萬元的現金，但沒有說公司名稱或有何關係。我記得是被告寫的合約書，向偉鈞在旁邊做其他事，上面寫的買賣標的物是我原本就有的產品，合約書一式二份都被向偉鈞跟何銘拿走，我沒有取得，他們就說要保留等情實屬相符，亦足以補強證人陳敏上開證述，堪認陳敏在上址處簽署合約時，被告、向偉鈞及黃立偉均有在場，且由黃立偉佯裝為虛構之買家「林建成」藉此取信陳敏，故其等顯係以一搭一唱、共同在場之方式，對陳敏為施用詐術行為，其等相互接應出現，彼此說詞前後承接，所杜撰之情節亦可前後連貫，而無任何矛盾及出入以觀，被告就不知如何回覆陳敏部分亦須詢問向偉鈞應如何回應等情，此有其等間對話紀錄截圖附卷可參（見偵62108卷一第52至54頁），倘非事前確已謀議，實難想像其等可杜撰如此縝密情節，且能相互呼應，堪認被告、向偉鈞及黃立偉均係基於本案詐欺集團之分工而共同對陳敏為詐欺行為，當有犯意聯絡及行為分擔。被告辯稱僅為其並未與向偉鈞一同詐欺云云，並無可採。至辯護意旨認證人向偉鈞上開證述僅是其主觀上臆測云云，然當時向偉鈞亦有在場親自見聞現場情形，故其所述非屬毫無事實基礎依據，應可採信。雖其證稱當時因為未婚妻被押在地檢署，所以才說黃立偉也在現場，我不知道為何檢察官會認為黃立偉是假買家，我為了讓未婚妻不要被收押，只好檢察官講什麼就認什麼等語（見本院卷第375至378頁），而向偉鈞亦為本案共犯，所述容有避重就輕或迴護其他共犯之動機，故應以其於偵查中證述核與證人陳敏所述相符部分較為可採，至其於本院審理時所述應較不可採，故無從作為有利於被告之認定，辯護意旨並無可採。
6.綜上，被告、向偉鈞、黃立偉均有於與陳敏簽約時在場，對於詐欺之行為自不可能推諉不知，就此部分犯行當有犯意聯絡及行為分擔，應構成三人以上共同詐欺取財，辯護意旨認僅構成詐欺取財云云，亦無可採。
（四）就如附表二編號2所示告訴人陳敏部分：
1.證人陳敏於警詢及偵查中證稱：因為我岳母早年有投資鴻源公司，因該公司經營不善倒閉，就有補償塔位，後來是轉由我取得，但沒有辦理所有權登記問題。後來有一位何先生幫我確認，他說有投資客要收購靈骨塔塔位，目前塔位只有在我名下，所以要辦理所有權手續，辦理好才可以過戶，何先生（即被告）說他可以代辦，但要支付一些費用，我總共有交給他63個塔位，手續費要175萬元，因為他說確實有南部投資客要買，我才會花費手續費，但他拿到錢之後就消失。我有簽委託銷售契約書跟借據，是我本人簽名，在車上簽的，就是要處理塔位的事，每次都是何先生開車載我，我坐在副駕駛座，黃經理會坐在後座。我在車上簽完就交給何先生，我有在111年11月8日14時37分在銀行提領75萬元，並在臺北市○○區○○○路0段00號前何先生駕駛的000-0000號自小客車上交錢給他，後來他又開車載我回家，何先生跟黃經理都有在車上。後來在111年11月11日15時29分我有在銀行提領108萬元，又在上址處交給何先生100萬元，這次是尾款，如果沒有買家我也不會交付這筆錢，之後對方完全不出面，也沒有讀訊息等語（見偵62108卷一第321至323頁、同卷三第205至212頁）。
於本院審理時證稱：我有做靈骨塔交易，多年前靈骨塔都是我岳母所有，她有交給我太太，但我太太也不管，就交給我處理，我就是要賣出靈骨塔，他說是仲介，我就信任他。因為那時是要辦移轉或買賣的話需把登記程序完成，辦那些需要花錢，有一定價位，還有叫我簽借據。因為他說辦手續的問題，需要經常接觸，他說這樣不方便就叫我先簽，我沒有要跟王冠達借錢。我記得我有交付70多萬元、100萬元給對方，也沒有簽收據。他們開車來有兩個人，一個開車一個坐在後座，我坐在副駕駛座，其他的就不太記得等語（見本院卷三第24至32頁）。是證人陳敏前後就其遭被告以會協助處理靈骨塔位為由，而要求須付款完成登記程序後始能交易，有分二次給付75萬元、100萬元，收款時除被告外尚有一名「黃經理」在車上也在場等情，前後證述均屬相符，並無矛盾歧異之處，應足採信。至其雖於本院審理時就相關案發細節不復記憶，然因距離案發時業已經過2年多時間，若有記憶不清之處，亦屬人情之常，且其就重要事實證述均屬一致，故辯護意旨不足採信。且有監視器畫面截圖、陳敏之國泰世華銀行帳戶存摺封面及內頁影本、111年11月11日、8日監視器錄影畫面截圖等在卷可參（見偵62108卷一第325至327、235、337至338頁），應足以補強證人陳敏上開證述，堪認其確有如附表二編號2所示時地為交付款項給被告之行為。
2.被告亦坦承有與陳敏接觸，也有簽署委託銷售契約書等語（見本院卷第86頁），且有陳敏之委託銷售契約書在卷可參（見62108卷一第135至137頁），該契約書上所載乙方鑫利事業有限公司之電話為0000000000號，核與被告自稱「何錦通」之名片上電話相符（見偵62108卷一第57頁），堪認被告有以鑫利事業有限公司名義跟陳敏簽立銷售契約書，佯稱會協助陳敏辦理靈骨塔位之委託銷售或登記事宜，並以此為由向陳敏收取共175萬元之款項甚明。
3.而證人陳敏於警詢時已有明確指認當時有自稱經理之人在收款時在場，此有陳敏指認照片附卷可參（見偵62108卷一第325至327頁），且其亦證稱交付款項時有將委託銷售契約書跟借據交給自稱經理之人，而上開文件確經警於拘捕向偉鈞時搜索查扣，此有新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、委託銷售契約書、借據等附卷可憑（見偵62108卷一第39至45、135至137、145頁），則以上情觀之，已足補強證人陳敏之證述，衡情向偉鈞若與此部分並無關聯，自無可能無端持有陳敏與被告接觸時所簽署並交付之文件，實與常情不符，足認向偉鈞確係當時與被告到場向陳敏收款時在場且自稱「經理」之人無誤，事後並負責保存上開文件資料，確有參與此部分犯行，應有犯意聯絡及行為分擔。
4.綜合上情以觀，同前所述，本件被告與向偉鈞並非葬儀社或具有生基產品相關專業之人，竟分別向陳敏佯稱會協助處理靈骨塔位，並要求陳敏先行給付款項，然實際上並未協助陳敏找到買家購買，未能提出相關證據以實其說，亦未給付給陳敏任何價金，甚至委託銷售標的物內容均為空白，顯然未有要協助陳敏代為銷售之真意存在，所為當屬施用詐術之行為甚明。況陳敏既為生基產品之賣家，自無須給付買家款項，可見被告與向偉鈞所為應係以欲協助陳敏處理為由，訛詐陳敏先行交付高達175萬元之款項，此由其等積極開車搭載陳敏前往銀行領款，並要陳敏盡快交付相關款項即明，堪認被告向偉鈞主觀上當有詐欺之犯意，並無疑問。且被告與向偉鈞一同出現搭載陳敏前去領款，故其等相互接應出現，彼此說詞前後承接，所杜撰之情節亦可前後連貫，而無任何矛盾及出入以觀，倘非事前確已謀議，實難想像其等可杜撰如此縝密情節，且能相互呼應，堪認被告與向偉鈞均係基於本案詐欺集團之分工而共同對陳敏為詐欺行為，當有犯意聯絡及行為分擔。被告否認此部分詐欺犯行云云，當無可採。
5.至被告雖否認三人以上共同為詐欺取財犯行云云，然被告應有參與本案詐欺集團犯罪組織之犯行（詳後述），而為本案詐欺集團之成員，參酌其與同案共犯林昱君間尚有微信聯繫，並提及更換微信帳號之事，此有對話紀錄截圖附卷可參（111偵17075卷二第113至115頁），另參以林昱君業經本院另案認定為本案之共犯，此有本院112年度訴字第345號、112年度訴字第1146號、112年度訴字第779號判決可佐，而自同案被告林昱君處扣案之隨身碟內，尚有查扣本案詐欺集團之教戰守則、規範條例、獎金制度、成員名單、支出費用明細、損益表、分組表等內容，此有該些文件資料附卷可參（見偵62108卷二第56至59、69至78、60至66頁），均可見被告之相關資料名列其中，綜上事證可認被告應知悉本案除其與被告向偉鈞外，至少尚有包含林昱君在內之其他本案詐欺集團成員為共犯，故被告主觀上應有三人以上共同詐欺取財之犯意應屬明確。
（三）按本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條定有明文。本件被告所參與之如附表二編號1所示之犯行，係與同案被告向偉鈞、黃立偉分別以一搭一唱方式對告訴人陳敏為詐欺行為，故可認被告所參與者實屬三人以上組成之詐欺集團，分工對告訴人施用詐術、收取款項等分工角色成員層級組織結構，以持續實施詐欺犯罪牟利之有結構性組織，核與上揭規定犯罪組織定義相符。又被告供稱其有靠行鑫利公司，且可用鑫利公司名義去簽約，算個人業績等語（見本院卷第86頁），參以本案經查扣之本案詐欺集團組織之薪資簽單內容，確有被告之姓名、手機號碼及簽名確認欄位，此有薪資簽單資料附卷可參（見偵62108卷二第59頁），而該自同案被告林昱君處扣案之隨身碟內，尚有本案詐欺集團之教戰守則、規範條例、獎金制度、成員名單、支出費用明細、損益表、分組表等內容，此有該些文件資料附卷可參（見偵62108卷二第56至59、69至78、60至66頁），確屬本案詐欺集團相關資料，堪認被告確有參與本案詐欺集團，而為其中之成員，並與向偉鈞、黃立偉等人共同為詐欺犯行，主觀上當有參與本案詐欺集團犯罪組織之故意無訛。被告雖辯稱並無參與犯罪組織云云，當無可採。
（四）本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）新舊法比較：
1.被告行為後，組織犯罪防制條例業於112年5月24日修正公布，於112年5月26日生效施行。該條例第3條第1項並無修正（係刪除原第3、4項關於強制工作之規定，並將原第2項加重處罰規定，移列至組織犯罪防制條例第6條之1，並將項次及文字修正，另增列第4項第2款「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散」），不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時之法律。又112年5月24日修正前組織犯罪防制條例（下稱修正前組織犯罪防制條例）第8條第1項規定：「犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後之條文則為：「犯第3條、第6條之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件。然因被告並未自白參與犯罪組織犯行，故並無有利不利之情形，應逕行適用裁判時之修正後規定。
2.刑法第339條之4第1項業於112年5月31日修正公布，並於同年6月2日生效施行，此次修正增訂同條項第4款以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之，第1至3款規定均無修正，就本案而言，尚無關於有利或不利於被告之情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法。
（二）核被告就如附表二編號1所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。就如附表二編號2所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。
（三）被告就如附表二編號1、2所示對告訴人等為三人以上共同詐欺取財罪，於各該時地實施詐騙時雖各有數次舉動，然目的均是取得各該告訴人交付之相關款項，客觀上侵害相同法益，各行為獨立性極為薄弱，各係基於單一犯罪決意，在密接時間，持續詐取財物，依一般社會健全觀念，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價為接續犯，應各論以一加重詐欺取財罪。
（四）被告、向偉鈞及黃立偉就如附表二編號1所示犯行間及被告、向偉鈞及林昱君就如附表二編號2所示犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
（五）被告就如附表二編號2所示部分所為之參與犯罪組織罪、三人以上共同詐欺取財犯行，係一行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以三人以上共同犯詐欺取財罪。
（六）被告於本院審理時否認參與犯罪組織及三人以上共同詐欺取財之犯行，自無從依組織犯罪防制條例第8條第1項後段、詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
（七）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑賺取錢財，竟與其他同案被告向偉鈞、黃立偉、林昱君等對如附表二編號1至2所示告訴人為詐欺行為，造成其等受有高額財產上損失，且危害社會治安甚鉅，就本案犯行參與程度甚高，所為實不足取，應予非難。且被告犯後僅坦承如附表二編號1部分之詐欺取財犯行，然否認參與犯罪組織及如附表二編號2所示犯行，且有與告訴人陳敏達成調解，並有依照調解筆錄內容給付賠償，此有本院113年度司刑移調字第72號調解筆錄在卷可參（見本院卷第105至106頁），而未能與告訴人陳敏達成調解或賠償損害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段及其供稱之智識程度、家庭經濟生活狀況（見本院卷第401頁）等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。
三、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第1項、第2項分別定有明文。按二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，即無「利得」可資剝奪，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平，故共犯所得之沒收或追徵，應就各人所分得者為之。所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。倘共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不得諭知沒收；然如共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，仍應負共同沒收之責（最高法院112年度台上字第1505號判決意旨參照）。
（二）查被告已與告訴人陳敏達成調解並賠償損害，故此部分犯罪所得如再予宣告沒收，容有過苛之虞，就此部分爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收或追徵。另被告、向偉鈞、林昱君就本案如附表二編號2所示犯行部分，共向告訴人陳敏詐得175萬元，然被告否認犯行，故並無證據證明其等實際如何分配犯罪所得，衡酌向偉鈞就本案犯罪組織屬指揮之主導地位，林昱君亦是擔任發放薪資處理帳目等重要工作，被告則與被告向偉鈞實際參與詐騙告訴人陳敏之行為，參與程度甚深，故前開犯罪所得應為其等共同之共同犯罪所得，並分別負共同沒收之責。故此部分犯罪所得175萬元，並未扣案，亦未合法發還告訴人陳敏，應認係被告、向偉鈞、林昱君共同支配管理之犯罪所得，且難以區別各自分得部分，為達徹底剝奪犯罪行為人實際犯罪所得之立法目的，應就其等此部分犯罪所得宣告共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
四、不另為無罪諭知部分（違反個人資料保護法部分）：
（一）公訴意旨另以：被告有以不詳方式購得吸金案件、倒閉公司被害民眾包括告訴人之個人資料（包括姓名、地址、聯絡電話等）後，再持之共同對如附表二編號1至2告訴人為詐欺犯行，因認被告涉犯個人資料保護法第41條之違反同法第20條第1項規定非法利用個人資料等罪嫌等語。
（二）公訴意旨雖認被告有以不詳方式取得告訴人陳敏、陳敏之姓名、地址、聯絡電話等個人資料等情，然並未舉出證據以實其說，已難遽信。尚無從僅憑被告有與其他共犯共同為三人以上共同詐欺取財之犯行，即推論被告有何非法取得或利用個人資料之行為，故本案僅能認為被告係以不詳方式取得上開告訴人之個人資料，進而取得聯繫並進行前述詐欺行為，無從認為有何非法取得及利用個人資料行為。此部分既不能證明被告有公訴意旨所指非法利用個人資料罪嫌，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開經本院認定有罪部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳佾彣追加起訴，檢察官王江濱、褚仁傑到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 29 日
刑事第二十一庭 審判長 法 官 王國耀
法 官 林翠珊
法 官 呂子平上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 周品緁中 華 民 國 114 年 4 月 30 日附錄本案論罪科刑法條：
組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
刑法第339條之4第1項：
犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。附表一：
編號 犯罪事實 主文欄 1 如附表二編號1所示 何銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年參月。 2 如附表二編號2所示 何銘犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣一百七十五萬元與林昱君、向偉鈞共同沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。附表二：
編號 告訴人 受騙時間 受騙地點 遭騙經過 交付款項時間 交付金額（新臺幣）、地點 收款人 1 陳敏 於111年10月起 新北市○○區某處 ⑴角色分工： ①向偉鈞自稱「荊茗事業有限公司」之「小王」、「王冠達」，假冒販售生基罐、生基憑證業務。 ②何銘自稱「荊茗事業有限公司」之「小何」、「何錦通」，假冒販售生基罐、生基憑證業務。 ③黃立偉佯裝買家「林建成」，自稱為公司「總經理」。 ⑵向偉鈞、何銘於臺北市○○區○○路000號0樓辦公室處向陳敏佯稱：現有買家「林建成」欲向陳敏購買其手中之生基罐20個、生基憑證55個共計1億9,850萬元，惟因標的總金額太高，故需交由會計師進行節稅，故須由陳敏先支付150萬元稅金，之後會再退還等語，黃立偉則佯裝買家，並以當場取出350萬元之現金、自稱「總經理」取信陳敏，並以買家「林建成」名義簽署合約書，致陳敏陷於錯誤，誤信其可透過向偉鈞等人之協助出脫生基罐、生基憑證，即依向偉鈞、何銘、黃立偉之指示，於右列時間，在右列地點交付右列款項與右列之人。 111年11月30日 陳敏先至第一商業銀行之ATM分4次總計提領10萬元現金，再於車牌號碼000-0000號自用小客車（起訴書誤載為000-0000號應予更正）上交付10萬元現金 向偉鈞、何銘 2 陳敏 111年10月起 臺北市○○區某處 ⑴角色分工： ①向偉鈞自稱「經理」，假冒販售靈骨塔業務。 ②何銘自稱「何先生」，假冒販售靈骨塔業務。 ⑵向偉鈞、何銘向陳敏佯稱：陳敏岳母先前投資「鴻源公司」損失之部分，公司以北海福座之靈骨塔塔位作為補償，目前有南部投資客要大量收購靈骨塔，可以協助將登記在陳敏岳母名之靈骨塔63座，移轉登記到陳敏名下後轉賣，然需先支付175萬元之手續費取得權狀，始會協助處理出售靈骨塔之相關事項等語，致陳敏陷於錯誤，誤信其可透過向偉鈞等人之協助出脫靈骨塔，即依向偉鈞、何銘之指示，於右列時間，在右列地點交付右列款項與右列之人。 111年11月8日14時37分許 陳敏先至國泰世華商業銀行信義分行臨櫃提領75萬元現金，再於車牌號碼000-0000號自用小客車上交付75萬元現金 向偉鈞、何銘 111年11月11日15時29分許 陳敏先至國泰世華商業銀行信義分行臨櫃提領108萬元現金，再於車牌號碼000-0000號租賃用小客車上交付100萬元現金 向偉鈞、何銘