臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3436號上 訴 人即 被 告 陳逸文選任辯護人 徐易呈律師
王聖傑律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第407號，中華民國114年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署113年度偵字第16859號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於定陳逸文應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
前開上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月。
事實及理由
一、本院審理範圍：按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。原審判決後，上訴人即被告陳逸文不服原判決關於量刑部分提起上訴（見本院卷第25頁），並於本院審判中，陳明其對於原判決所認定之犯罪事實、論罪及沒收部分，均不上訴（見本院卷第76頁），是本院審理範圍僅限於原判決關於被告之刑部分，不及於原判決所認定關於被告之犯罪事實及論罪等其他部分，故此部分認定，均引用第一審判決書記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
二、刑之減輕事由：㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判
中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告就其所犯本案犯行，於偵查中及歷次審判中均坦承不諱（見偵卷第195至196頁；原審卷第286頁；本院卷第81頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。㈡刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是必於被告適用刑法第59條以外之法定減輕事由，減輕其刑之後，猶堪認其犯罪之情狀，顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定，再酌量減輕其刑。查被告知悉毒品戕害施用者身心健康、破壞社會治安，竟無視於此，欲販賣第三級毒品摻有α-吡咯烷基苯異己酮之毒品彩虹菸（下稱毒品彩虹菸），是依其犯罪情節、危害社會之程度，被告本案所為兩次販賣第三級毒品犯行，經均依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕法定刑度均已有減輕，衡以被告上開犯行對社會風氣及治安之危害程度，於適用前開規定減輕其刑後之法定最低度刑，已非過重，在客觀上實無可取足憐之處，難認其犯罪有何特殊之原因與環境而顯可憫恕，自均無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、駁回上訴之理由（即原判決關於被告所犯兩罪之宣告刑部分）：
㈠原審詳為調查，就被告所犯共同販賣第三級毒品罪（2罪），
審酌被告前因共同販賣第三級毒品未遂案件，經法院判決處刑確定，竟仍不思以正途獲取所需，明知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，再次恣意販賣第三級毒品藉以牟利，其行為助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，然念及被告犯後均坦承犯行，兼衡被告自陳之教育程度及家庭經濟狀況，暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處有期徒刑3年10月。經核上開量刑尚屬妥適，應予維持。
㈡被告上訴意旨略以：被告始終坦承犯行，且已主動繳回犯罪
所得，請求依刑法第59條規定減輕其刑，並從輕量刑云云（見本院卷第27至30頁、第82至83頁）。惟關於刑之量定，係屬法院得依職權裁量之事項，於具體個案，倘科刑時，既已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量得之刑，未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），客觀上亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任憑己意指摘為違法。本案被告並無刑法第59條減刑規定之適用，業如前述，原判決於其理由欄已載敘其量刑之理由，就被告之犯後態度等情亦已敘明審酌及此，核已斟酌刑法第57條各款所列情狀，所量處之刑，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失出之裁量權濫用，難認與罪刑相當原則有悖或量刑有何過重之處，縱令原審未及審酌被告於本院審理期間已主動繳回犯罪所得之犯後態度（見本院卷第90頁所附之本院收據1紙），亦無過重可言。從而，被告上訴指摘原審就各罪所量定之宣告刑過重，為無理由，應予駁回。
四、撤銷改判之理由（即原判決關於定應執行刑部分）：㈠按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之
考量，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。是於併合處罰而酌定執行刑時，應審酌行為人所犯數罪侵害法益之異同、對侵害法益之加重效應及時間、空間之密接程度，及所侵害之法益是否屬不可替代性或不可回復性之個人法益，倘各罪間之獨立程度較高者，可酌定較高之應執行刑，反之，因責任非難重複之程度較高，允酌定較低之應執行刑。至個別犯罪之犯罪情節或對於社會之影響、行為人之品性、智識、生活狀況或前科情形等，除前述用以判斷各犯罪之犯罪類型、法益侵害種類異同、對侵害法益之加重效應、時間及空間密接程度、行為人之人格與復歸社會之可能性外，乃個別犯罪量處刑罰時已斟酌過之因素，要非定應執行刑時應再行審酌，以避免責任非難過度重複評價。
㈡原審就被告所犯上開2罪定應執行刑為有期徒刑5年4月，雖未
逾越外部界限（即原判決各罪宣告刑之總和），然觀諸被告所犯前開兩罪，均為販賣第三級毒品罪，犯罪型態、手段、動機相似，且兩次販賣時間均為同一日，販賣對象單一，責任非難重複程度高，揆諸上揭說明，於酌定應執行刑時，應考量此情並反映於所定刑度，以符合比例、平等、罪刑相當及重複評價禁止原則。原判決未斟酌上情，復未具體說明裁量之理由，所為上開執行刑之量定，難謂妥適，併有理由欠備之違法，被告上訴指摘原審定應執行刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於此部分予以撤銷。㈢本院審酌被告本案兩罪，犯罪類型、行為態樣、動機、手段
均相似，侵害同一種類之法益，數罪對法益侵害之加重效應不大，且犯罪時間持續非長、集中，責任非難重複之程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性等一切情狀，就前開上訴駁回部分（即原審對被告所犯兩罪所處之宣告刑），定其應執行刑如主文第3項所示，以資懲警。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊、陳韋廷提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 5 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉元斐
法 官 曹馨方法 官 林彥成以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇柏瑋中 華 民 國 115 年 8 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。