臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3442號上 訴 人即 被 告 黃冠智指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院114年度訴字第1096號，中華民國115年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第7356號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件被告黃冠智（下稱被告）在本院審理時雖未到庭，然於本院準備程序中表明僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（本院卷第54-55頁），其辯護人在本院審理時亦為相同之表示（本院卷第76頁），檢察官未上訴。依上開規定，本院就被告以經原審認定之犯罪事實、論罪及沒收之諭知為基礎，僅就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：被告從懂事以來都在醫院照顧罹患腦癌的父親，至今10幾年。直到後期，父親不能說話、行動不便，被告幫忙貸款補貼家用，家中經濟均由被告與母親一肩扛起，被告身心俱疲，壓力過重，一時失慮始接觸毒品。而本案起因則是因為即將過年，父親身體越來越差、垂危在即，被告不希望父親在有限時間裡留下遺憾，想要帶父親回南部阿嬤家，一方面為了籌措油錢、過路費，另一方面是為了與毒品全然斷絕關係，才會為此販賣毒品行為。被告已知己錯，父親也於7月中旬過世，被告才30幾歲，人生正要開始，希望法院考量被告是初犯、沒有前科，給予自新的機會，依刑法第59條規定酌減其刑，從輕量刑，並給予緩刑等語。
三、刑之減輕事由：㈠被告已著手於販賣第二、三級毒品行為之實行，因買方無購
入之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。至辯護人雖辯稱：本案被告係因購毒員警自始並無買受毒品之真意，事實上不能真正完成買賣，始為未遂犯，原判決認本案被告係因遭警查獲而未得逞，判決理由有矛盾違誤等語。然此部分應僅係原審論述之角度與方式有所不同，蓋本案係被告委託「白牌」尋找買毒客源，經「凱琪K7娛樂營」在社群軟體微信發布販售毒品之暗示訊息後，即為桃園市政府警察局平鎮分局員警查悉，遂喬裝買家與「凱琪K7娛樂營」聯繫，並前往約定地點與被告進行交易，進而查獲本案犯行。由此觀之，本案查獲經過亦非不能謂係由於遭警方知悉查獲致使被告犯行未能得逞；況且，縱認原判決此部分敘述稍有微疵，惟並不影響判決之結果與本旨。辯護人上開辯詞，無足採憑。㈡被告於偵查、原審及本院審判中，就其販賣第二、三級毒品
未遂部分均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並依刑法第70條之規定遞減之。
㈢被告及其辯護人雖以前詞，請求依刑法第59條規定減輕其刑。惟：
⒈按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固
為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院45年台上字第1165號判例、88年度台上字第6683號判決要旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之。⒉本院審酌毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成
整體國力之實質衰減，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒。被告為本案犯行時智識健全，竟無視國家杜絕毒品危害之禁令，而為本案販賣第二級毒品、第三級毒品之犯行，助長毒品流通，亦不顧其販賣毒品對國人之身心健康、社會及國家健全發展之危害性，縱與專職販賣毒品營生之大盤毒梟有別，仍對於社會治安及國民健康造成相當危害，依其犯罪情節，難謂有何客觀上足堪憫恕之處。況其所犯販賣第二級毒品之犯行，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，法定最低度刑（處斷刑）已較原法定最低度刑大幅降低，而與其犯行應屬相當，難認有何過苛之情，核與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之要件不符，自無從依刑法第59條規定再予酌量減輕其刑。是以，被告執前詞請求依刑法第59條規定酌減其刑，無足採憑。
四、上訴駁回之理由：㈠被告本案犯行，依其犯罪情狀尚難認有情輕法重之憾，尚無
刑法第59條規定之適用，業經論述如前，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，核屬原審裁量職權之行使，並無不合，上訴意旨指摘原判決未依刑法第59條減輕其刑，量刑已有不當等語，即非可採。
㈡按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被
告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判決意旨參照）。㈢原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名，且敘明被告符合
刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等規定予以減輕其刑並遞減輕之，復審酌被告正值青年，明知販賣毒品行為乃毒品禍害之源，危害其個人之生命、身體及社會整體秩序，竟僅因一時缺錢即為本案犯行，戕害國民身心健康，對社會治安造成危害，惟念其販賣之毒品未及完成交易即為警查獲，與大盤毒梟鉅量高價之交易模式尚屬有別，其惡性及犯罪情節、參與程度尚非甚重，犯後始終坦認犯行，態度尚可，併考量其高中畢業之智識程度、本案發生期間從事打零工、未婚、無人須扶養之家庭生活經濟狀況，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害、生活狀況及素行等一切情狀，量處有期徒刑2年8月。經核原審已詳細斟酌刑法第57條各款所列情狀，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，量刑自無不當或違法。
㈣被告雖執前詞提起上訴。惟原審業已就被告之犯罪情節、動
機、目的、所生危害、素行與犯後態度、家庭經濟生活狀況等科刑因素詳予審酌，並於法定刑度之內，予以量定，要無漏未裁量或裁量失據之問題。原審對被告本件犯行所量處之刑度，已兼顧量刑公平性與個案妥適性，而無量刑過重可言，原審量刑堪認妥適，應予維持。㈤至於被告及其辯護人雖請求宣告緩刑等語。惟按受2年以下有
期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。被告本件所為販賣第二級毒品之犯行，經本院維持原審判處之有期徒刑2年8月，已逾2年有期徒刑之刑度，核與刑法第74條第1項緩刑要件不符，自無從併為緩刑之諭知，附此敘明。㈥從而，被告上訴指摘原審量刑過重，請求依刑法第59條規定
酌減其刑，從輕量刑，並諭知緩刑等語，核無理由，應予駁回。
五、本件被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由未到庭，有送達證書、本院刑事報到單、審理程序筆錄、法院在監在押簡列表、法院通緝記錄表等件在卷足憑（本院卷第65、73-80、107-109頁），爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾瀚逸提起公訴，檢察官洪敏超到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 7 月 28 日
刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉
法 官 呂寧莉法 官 何孟璁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許雁婷中 華 民 國 115 年 7 月 28 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。