臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3467號上 訴 人即 被 告 江振泰選任辯護人 劉迦安律師
林君達律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第924號，中華民國115年3月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署114年度偵字第22135號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於江振泰刑之部分（含宣告刑及執行刑）撤銷。
上開撤銷部分，江振泰各處如附表二「本院宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑貳年拾壹月。
犯罪事實及理由
壹、本院審理範圍刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件上訴人即被告江振泰（下稱被告）明示僅就原判決之量刑上訴（見上訴卷第96至97、136頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
貳、本院據以審查原判決量刑是否妥適之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決書之認定及記載。
參、刑罰減輕事由
一、犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於偵查、原審及本院審理時均坦承本案犯行不諱（見偵22135號卷第142頁，訴字卷第145、332頁，上訴卷第99、141頁），爰依前揭規定減輕其刑。
二、按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之有發動調查或偵查之可能性，且觀該條項之立法意旨，係基於有效破獲上游之製造毒品組織，推展斷絕供給之緝毒工作，對願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，採行寬厚之刑事政策。既曰「查獲」，係指依其自白，查得具體證明之來源而言，本條項規範目的係以鼓勵犯人供出毒品來源，足認其對於防止毒品危害發生或擴大尚有貢獻，而明定減輕或免除其刑之寬典。如認必須偵查機關發動偵查，或起訴後為有罪判決確定，始謂「查獲」，雖亦符文義解釋，界定亦較為明確，惟難免失之嚴苛，且是否開始偵查、偵查及判決結果如何，尚賴執行刑事訴訟程序公務員之各項作為或不作為而定。如「查獲」繫於是否成立另案等不確定之各項因素，且另案認定之時程延後，對於自白誠實之被告，反而陷入訴訟無法迅速正確終結的不利益結果，不僅過度限縮本條項規定之適用，更有礙被告自白供出來源之動機。而所謂「供出毒品來源」，當係指供出其所犯上述各罪該次犯行之毒品來源而言；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有相當或直接關聯者，即得適用該規定減免其刑，且不以該來源者經起訴為必要（最高法院111年度台上字第5278號判決意旨參照）。經查：
⒈關於附表一編號5、7部分：
被告係於民國113年12月27日收受證人劉秉諺（下稱姓名）給付如附表一編號5所示之價金新臺幣（下同）3,400元後，旋以11,000元之價格向同案被告邱韋盛（下稱姓名）購買大麻7至8克，迨取得邱韋盛交付之毒品後，被告始為如附表一編號5所示犯行，且被告為警查獲後，於偵查中供述上開毒品來源，使檢警因而查獲邱韋盛，嗣其經檢察官起訴、原審法院判刑及提起上訴後，於本院撤回上訴而告確定等情，有宜蘭縣政府警察局114年12月27日警少字第1140064877號函、起訴書、判決書、本院準備程序筆錄及撤回上訴聲請書等在卷可稽（見訴字卷第7至11、165、365至370頁，上訴卷第
97、107頁）。是可認被告就如附表一編號5所示犯行，已供出毒品來源而查獲。又觀諸如附表一編號7所示犯行，係於如附表一編號5所示犯行後所為，二者時間相隔非久，且兩次犯行被告所販賣之大麻數量（2公克、5公克），亦合於前開判決書所認定被告向邱韋盛購買之數量（7至8公克），堪認被告就此部分犯行，亦已供出其毒品來源而查獲。
⒉關於附表一編號1至4、6部分：
邱韋盛於原審時供稱：被告是透過我聯繫毒品上游，我和被告算蠻好的朋友，113年12月27日我確定不是第一次與被告交易毒品，平常都是我販賣毒品給被告，帳號000000000000000號是我的國泰世華帳戶（下稱邱韋盛國泰帳戶），交易毒品時是被告匯款至我帳戶，被告匯給我2、3,000元時是運動按摩放鬆的錢，超過這個金額應該是毒品的錢等語（見訴字卷第97、318至321頁）。且邱韋盛於上開案件偵審程序中，並未經檢警逐一詢問該次以外販賣毒品予被告之犯行，亦未明確否認其非被告附表一編號1至4、6犯行之毒品來源等情，有各該筆錄附卷可稽（見偵37624號卷第3至8、68至69頁，訴字卷第96至97、318至322頁）。則被告於原審時供稱：我的上游全部都是邱韋盛等語（見訴字卷第148頁），尚非無稽。次查，就被告如附表一編號1所示犯行部分，劉秉諺於111年12月1日匯21,000元至被告之國泰世華商業銀行帳號000000000000號帳戶（下稱被告國泰帳戶）後，被告確於翌（2）日匯款20,400元至邱韋盛國泰帳戶；就被告如附表一編號2所示犯行部分，劉秉諺於113年1月22日匯款2,600元至被告國泰帳戶後，被告亦於翌（23）日匯款6,500元至邱韋盛國泰帳戶；就被告如附表一編號6所示犯行部分，邱柏學亦有於113年6月20日匯款14,000元至被告國泰帳戶等情，均有被告國泰帳戶之交易明細在卷可佐（見偵22135號卷第103頁），且據劉秉諺（見偵22135號卷第173頁反面）、邱柏學（見偵22135號卷第183頁反面）分別證述在卷。則被告之毒品來源既僅有邱韋盛，且前開如附表一編號1、2、6所示犯行亦均有上開匯款紀錄足參，被告主張上開部分犯行已供出其毒品來源而查獲，實屬有據。再就被告如附表一編號3、4所示犯行部分，均係被告於如附表一編號2所示犯行後所為，且被告於如附表一編號2所示犯行匯款予邱韋盛之金額（6,500元），其所得購買之重量，亦多於被告如附表一編號3、4所示犯行之數量（共6公克）。且被告之毒品來源既僅有邱韋盛，參酌前揭判決意旨，亦堪認被告主張上開部分犯行已供出其毒品來源而查獲，亦非無據。⒊綜上，本院認如附表一編號1至7均符合毒品危害防制條例第1
7條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之規定，均應適用該規定減輕其刑，復審酌被告犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認本件尚不宜免除其刑，爰就被告所為如附表一編號1至7所示各次犯行，均遞減輕其刑。
三、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照最高法院95年度台上字第6157號判決）。查被告販賣第二級毒品大麻戕害國民健康，助長施用毒品惡習，且販賣次數達7次，所為固有不該。惟被告販賣對象為2人，販賣數量合計38克，販賣金額則合計53,700元，與毒品「大盤」、「中盤」毒販之販賣對象、數量及金額甚有不同，堪認其犯罪情節，尚非至重。又販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。」法定刑不能謂不重，同為販賣第二級毒品之人，原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，倘一律量處上開重刑，實無足與真正大量販賣毒品之犯行區別；再衡其並無任何毒品相關前科紀錄，有被告之法院前案紀錄表附卷可憑（見上訴卷第49至50頁），亦可徵其並非常習販賣毒品或施用毒品之人。是本院認被告就附表一所示各次犯行，分別依上開規定減輕其刑後，縱科最低法定刑，仍有情輕法重及過苛之情，爰均依刑法第59條規定，遞減輕其刑。
肆、撤銷改判之理由
一、原審認本案被告犯罪事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟按：(一)刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量。本件被告無視國家禁絕毒品之法律規定，率爾販賣第二級毒品大麻予如附表一所示之人，其犯行固屬可責。惟被告本案犯罪情節尚非至重，如附表一編號1至4、6所示犯行，亦均有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，且被告犯罪後於偵審期間坦承犯行，犯後態度誠屬良好等情，均如前述。原審於適用毒品危害防制條例第17條第2項（附表一全部犯行）、第1項（僅附表一編號5、7所示犯行）及刑法第59條規定（附表一全部犯行）遞減其刑後，分別於有期徒刑10月以上（僅附表一編號5、7所示犯行）及有期徒刑1年8月以上（附表一編號1至4、6所示犯行），各論處如附表二「原判決宣告刑」欄所示之刑，且未就如附表一編號1至4、6所示犯行，適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑，其就各罪之宣告刑，似有可議之處。(二)復按刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。查被告所為如附表編號1至7之犯行，除編號1、6販賣數量、金額較多（分別為15公克賣21,000元、10公克賣14,000元）外，其餘5次金額、數量均非甚多，參照其前揭轉匯予邱韋盛之金額，可認被告獲利尚微。又被告歷次犯行之犯罪動機、目的、犯罪類型、手法及態樣均大致相同，交易對象亦僅2人，所侵害者又係同性質之社會法益，刑事不法並未因之層升，責任非難重複之程度較高，法益侵害之加重效應遞減，如以實質累加方式定執行刑，則所科處之總刑度將超過其行為之不法內涵，恐有違罪責相當原則。原審未察，遽定被告應執行刑為有期徒刑5年，其就本案整體犯罪之非難評價，似難稱妥適。被告上訴意旨主張應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑且原審量刑過重等語，既有理由，原判決即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、爰審酌被告明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，助長施用毒品之行為，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，其犯罪之動機、目的及手段，均值非難；惟考量被告本案販賣之對象、重量、金額等犯罪情節尚非至重，且其犯後於偵審期間均坦承犯行，犯後態度誠屬良好；兼衡被告並無任何毒品前科紀錄之素行，及其於本院審理時自述：大學畢業，現從事健身教練，月收入約3萬多元，未婚，無未成年子女，現負責照顧父母等智識程度、家庭生活及經濟狀況等一切情狀（見上訴卷第142頁），量處如附表二「本院宣告刑」欄所示之刑。復於刑法第51條第5款所定之外部性界限，綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，及以比例原則、平等原則、罪責相當原則、重複評價禁止原則為內涵等內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑如主文第二項所示之執行刑，以勵自新。
三、不諭知緩刑之理由辯護意旨固請求本院對被告宣告緩刑等語（見上訴卷第114至116、144頁）。惟：(一)按緩刑宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，屬實體法上賦予法院得依職權裁量的事項。而暫不執行刑罰之是否適當，應由法院就被告之性格、犯罪狀況、有無再犯之虞及能否由於刑罰之宣告而策其自新等一切情形，審酌裁量。當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違法（最高法院114年度台上字第5131號判決意旨參照）。查本案被告犯罪情節雖非至重，犯後態度固屬良好。惟被告無視政府禁令，販賣第二級毒品藉以牟利，助長施用毒品，致施毒者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，其犯行實屬可責。且被告經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕、同條第1項及刑法第59條規定遞減其刑，並經本院處以如主文欄第二項所示之宣告刑及執行刑後，就被告責任之非難程度，已非甚重。是本院斟酌再三，仍認本案被告之刑無何以暫不執行為適當之處，自不應諭知緩刑。(二)復按現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。本條所謂「受2年以下有期徒刑之宣告」，以數罪併罰案件為例，除被告各罪之宣告刑均未逾越有期徒刑2年外，必須數罪併罰所定之執行刑亦未超過2年，始得宣告緩刑，否則將有失緩刑制度係為救濟短期自由刑流弊之美意（最高法院112年度台上字第1487號判決意旨參照）。查本案被告既經本院諭知有期徒刑3年之執行刑，參酌前揭判決意旨，亦不得宣告緩刑，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳楚妍提起公訴，檢察官吳宇軒到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 6 日
刑事第三庭 審判長 法 官 張惠立
法 官 楊仲農法 官 邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃兆暐中 華 民 國 115 年 8 月 7 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 購毒者 交易時間 交易地點 大麻數量 交易價格 （新臺幣） 交付價金方式 1 劉秉諺 111年12月6日晚上某時許 新北市○○區○○街000巷0號4樓江振泰住處 15公克 2萬1,000元 劉秉諺於111年12月1日，轉帳2萬1,000元至被告國泰帳戶。 2 113年1月19日21時51分許 新北市○○區○○街000巷0號4樓江振泰住處 2公克 2,600元 劉秉諺於113年1月22日，轉帳2,600元至被告國泰帳戶。 3 113年4月21日17時許 新北市○○區○○街000巷0號4樓江振泰住處 2公克 2,600元 劉秉諺於113年4月22日，轉帳2,600元至被告國泰帳戶。 4 113年10月26日16時24分許 新北市○○區○○街00○0號7樓劉秉諺住處 2公克 2,600元 劉秉諺於左列時間、地點交付現金2,600元與江振泰。 5 114年1月4日20時許 新北市○○區○○街000巷0號4樓江振泰住處 2公克 3,400元 劉秉諺於113年12月27日（起訴書誤載為26日，應予更正），轉帳3,400元至被告國泰帳戶。 6 邱柏學 113年6月20日21時32分許 臺北市○○區○○路0段000○0號2樓 10公克 1萬4,000元 邱柏學於113年6月20日，轉帳1萬4,000元至被告國泰帳戶。 7 114年2月24日22時16分許 臺北市○○區○○路0段000○0號2樓 5公克 7,500元 邱柏學於114年2月25日，轉帳7,500元至被告國泰帳戶戶。附表二：
編號 原判決宣告刑 本院宣告刑 1 有期徒刑2年10月。 有期徒刑1年7月。 2 有期徒刑2年6月。 有期徒刑1年2月。 3 有期徒刑2年6月。 有期徒刑1年2月。 4 有期徒刑2年6月。 有期徒刑1年2月。 5 有期徒刑1年6月。 有期徒刑1年2月。 6 有期徒刑2年8月。 有期徒刑1年5月。 7 有期徒刑1年6月。 有期徒刑1年3月。