臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3480號上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 陳羿翔
王梓愷
李志宏上 一 人選任辯護人 李啓煌律師上列上訴人等因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院113年度金訴字第549號，中華民國114年7月10日、114年9月19日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署113年度偵字第4597號、第4635號；移送併辦案號：同署114年度偵字第41號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於陳羿翔、王梓愷、李志宏科刑部分及應執行刑均撤銷。
陳羿翔、王梓愷、李志宏各處如附表「本院宣告主文」欄所示之刑。
事實及理由
一、本案審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑
、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。
㈡本件檢察官、被告陳羿翔、王梓愷、李志宏皆提起第二審上
訴。依檢察官上訴書所載及蒞庭檢察官於本院審理中表示：針對被告李志宏量刑部分上訴等語明確(本院卷第98頁)；被告陳羿翔、王梓愷、李志宏於本院審理時均供稱：認罪，僅針對量刑上訴等語明確(本院卷第99頁)，而被告李志宏之辯護人亦稱同被告李志宏所述(本院卷第99頁)，足認檢察官、被告陳羿翔、王梓愷、李志宏及辯護人均已明示僅就原判決之刑部分提起上訴。依據前述說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於未上訴之原判決關於犯罪事實、罪名及沒收部分(如原判決書所載)非本院審判範圍。
二、檢察官上訴理由略以：被告李志宏之犯行與一般單純提供帳戶之犯行顯有不同，被告李志宏犯10罪，原判決刑度合計47個月(即3年11月)，原審僅量處應執行有期徒刑9月，顯屬過輕。又，原審雖審酌被告李志宏不思正途，竟參與詐欺集團，擔任取簿手依詐欺集團指示參與分工，使集團其他參與之犯罪者之真實身分難以查緝，助長犯罪，復因詐欺集團難以破獲，以致詐騙情事未能根絕，所為實不足取；然被告李志宏雖與部分被害人達成和解，被告李志宏是否依調解內容履行完畢尚不得知，原審僅以調解成立，即予被告李志宏較輕之量刑，顯屬不當。請將原判決撤銷，更為適當合法之判決等語。
三、被告陳羿翔提起上訴，理由略以：誠心認錯，有與未出面之告訴人和解意願賠償損害，請考量已與部分告訴人和解並賠償損害，且尚未出面之告訴人損失甚小，現有穩定的美髮工作，請從輕量刑，並給予緩刑之機會等語。被告王梓愷提起上訴，理由略以：認罪，已與到庭之告訴人和解，請考量所犯尚屬輕微，現有穩定的夜班工作，且為身心障礙者，請從輕量刑，並給予緩刑之機會等語。被告李志宏提起上訴，理由略以：誠心認錯，有與未出面之告訴人和解意願賠償損害，請考量已與部分告訴人和解並賠償損害，且尚未出面之告訴人損失甚小，現有穩定工作，請從輕量刑，並給予緩刑之機會等語，辯護人則以被告李志宏患有智能不足及注意力不足過動症，心智年齡僅有9至12歲，行為時必然有辨識，違法性及嚴重程度較正常之同齡人低落之情形，請依刑法第19條第2項規定減輕其刑。請考量被告李志宏與多數告訴人和解賠償損害，未和解之告訴人損失金額甚微，請考量被告李志宏在親人、社工及觀護人協助下，在現有的保護管束規定下，定期向觀護人報告，並持續以工作收入支付和解金，請處以有期徒刑6月以內之刑度等語，為被告李志宏置辯。
四、原判決關於被告陳羿翔、王梓愷、李志宏科刑部分及應執行刑均撤銷改判及量刑之理由㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告陳羿翔、王梓愷、李志宏行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條於民國115年1月21日修正公布，並於同年月00日生效施行，茲比較如下：
⒈修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯
罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，修正後詐欺犯罪危害防制條例第47條第1項規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑」。舊法僅須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行並自動繳交犯罪所得，即可獲邀減刑寬典，且法院無減刑與否之裁量權限；新法則須行為人在偵查及歷次審判中均自白詐欺犯行，並於一定期間內支付與被害人達成調解或和解之全部金額，始能獲邀減刑寬典，且法院對於減刑與否具有裁量空間。
⒉經比較新舊法，新法將舊法之「應減」改為「得減」，且行
為人因調解或和解所支付之賠償，未必少於舊法所規定之犯罪所得，行為人因而負有迅速填補詐欺犯罪被害人財產損害之責，難再因自動繳交與詐欺犯罪被害人所受損害顯不相當之犯罪所得，即能獲得減刑處遇，新法並無較有利於被告，修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段較有利於被告。⒊按詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定：「犯詐欺犯罪，
在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，所稱「其犯罪所得」，係指行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即合於該條前段減輕其刑規定之要件(最高法院113年度台上大字第4096號刑事大法庭裁定意旨參照)。查，被告陳羿翔、王梓愷、李志宏所犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，為詐欺犯罪危害防制條例第2條所定義之「詐欺犯罪」；被告3人於偵查、原審及本院審理中均自白坦承本件含三人以上共同詐欺取財罪在內之全部犯行，且被告陳羿翔、李志宏於原審時已繳回犯罪所得新臺幣(下同)500元、1,000元等情，有臺灣基隆地方法院收據存卷足憑(原審卷第269、270頁)；被告王梓愷則於原審時陳稱：我收到2,000元全部都交給李志宏等語(原審卷第266頁)，且依卷內事證並無積極證據證明被告王梓愷獲有報酬或因此免除債務，是依前揭說明，被告陳羿翔、李志宏於偵查及歷次審判自白，並自動繳交其犯罪所得；被告王梓愷於偵查及歷次審判自白，並未實際取得個人所得，均符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之要件，應有該減刑規定之適用。
㈡按犯前四條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，如有所得
並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部洗錢之財物或財產上利益，或查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，洗錢防制法第23條第3項定有明文。查，被告3人於偵查、原審及本院審理時均自白坦承本件含洗錢罪在內之全部犯行，被告陳羿翔、李志宏自動繳交其犯罪所得，被告王梓愷並未實際取得個人所得，已如前述，符合洗錢防制法第23條第3項前段規定之減刑事由。惟按想像競合犯之處斷刑，本質上係「刑之合併」。依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內。是依上開說明，被告3人本案所犯洗錢罪符合洗錢防制法第23條第3項前段之減刑規定，於刑法第57條量刑時，一併衡酌該部分減輕其刑事由。
㈢按犯組織犯罪防制條例第3條、第4條之罪，偵查及審判中均
自白者，減輕其刑，修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段、第2項後段分別定有明文。查，被告陳羿翔於偵查、原審及本院審理時均自白參與犯罪組織、招募他人加入犯罪組織犯行；被告王梓愷、李志宏於偵查、原審及本院審理時均自白參與犯罪組織犯行，核與上開規定相符，此部分犯行雖屬想像競合犯其中之輕罪，然依前揭說明，於量刑時仍應一併衡酌此項減輕事由，而於被告陳羿翔、王梓愷、李志宏就附表編號1所示之三人以上共同詐欺取財罪之法定刑度內合併評價之。
㈣按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形
成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院107年度台上字第1111號判決意旨參照)。查，被告陳羿翔、王梓愷、李志宏加入詐欺集團，被告陳羿翔擔任取簿車手及招募下游收簿手之工作，被告王梓愷、李志宏則擔任收簿手。被告陳羿翔於偵查中自承想要賺更多錢而參與本案犯行(偵4597卷第177頁)；被告王梓愷則自陳：飛機暱稱「可樂」將我加入群組，問我要不要工作賺錢，當時我說沒辦法，因為在信義區餐酒館還有工作，但後來是飛機暱稱「看門狗」、「可樂」自行跟我聯繫，113年4月25日是「看門狗」直接跟我聯繫談工作報酬，李志宏是我找來的等語(偵4635卷㈡第314頁，原審卷第36頁)，被告李志宏於偵查中供稱：王梓愷問我這邊有沒有人當忙去拿資料，可以賺錢，他跟我說他自己有賺過。王梓愷都是透過我去指揮周凱廉，周凱廉有是透過我回報給王梓愷等語(偵4635卷㈠第181頁)，從而，被告3人均係貪圖利益而為本案犯行，衡以近年我國治安飽受詐騙案件威脅，民眾受騙案甚多，被害人辛苦積累之積蓄化為烏有，受騙後痛苦萬分，社會觀念對詐騙行為極其痛惡，被告3人參與本案犯行，牟取不法利益，罔顧他人財產法益，助長詐欺歪風。是依其等行為之原因及環境，在客觀上不足引起一般同情，而認有可憫恕之情，尚無刑法第59條規定之適用。
㈤原審就被告陳羿翔、王梓愷、李志宏犯行予以科刑，固非無
見。惟查，被告3人為本案三人以上共同詐欺取財犯行，客觀上並無足以引起一般同情之特殊原因及環境，原審僅以「被告陳羿翔、王梓愷、李志宏所犯三人以上共同詐欺取財罪，固為社會大眾現所深惡痛絕，然被告3人所扮演之角色及參與犯罪之程度，所處並非共犯結構之核心地位，就其等所犯之加重詐欺罪之法定最低刑度為有期徒刑1年(經減刑後為有期徒刑6月以上)，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則，考量原判決附表一編號㈡所示告訴人朱俊錡之被騙金額僅為10元，而被告3人自偵查起即坦認犯行並深表懊悔，審理期間積極與到庭之告訴人彭渲穎、何巧鈴、楊心怡、楊閔文成立調解及賠償，與告訴人林芝昀商談和解並賠償(原審卷第131至132、181至207、247至251、289至297頁)，足徵被告3人除知所悔悟外，亦盡力賠償被害人，以減輕所受損害，犯後態度確值肯定，認被告3人就原判決附表一編號㈠、㈡、㈤、㈥、㈧、㈨所示犯行之主觀惡性、犯罪手段及情節，尚非重大，處以相當之有期徒刑，應足以懲儆，倘科以最低度刑，失之過苛，而有情輕法重之情，就上開犯行，爰依刑法第59條規定，各酌減其刑」云云，顯已誤解刑法第59條之適用要件及標準，有判決適用法則不當之違誤。又，告訴人朱俊錡之被騙金額僅為10元，係因其警覺性較高，先轉帳10元至指定帳戶，驚覺可能遭詐騙，始未再轉帳至指定帳戶，並非被告3人對於損害發生有所助益，自不能因此加惠被告3人，作為情堪憫恕之減輕事由。檢察官上訴請求就被告李志宏部分從重量刑，為有理由；被告被告陳羿翔、王梓愷、李志宏及辯護人主張從輕量刑，則無理由。是原判決關於被告陳羿翔、王梓愷、李志宏科刑部分及應執行刑，既有前揭可議之處，自應由本院將此部分予以撤銷改判。且本件因適用法規錯誤而撤銷，自無不利益變更禁止之適用。
㈥至被告王梓愷主張其為身心障礙者云云，然查，被告王梓愷
並未提出相關證明以實其說，礙難採信。另被告李志宏之辯護人主張被告李志宏患有智能不足及注意力不足過動症，心智年齡僅有9至12歲，有刑法第19條第2項規定之適用云云，惟查，被告李志宏為本案犯行時已20歲，前有結夥三人以上攜帶兇器強盜未遂之刑事紀錄，有法院前案紀錄表存卷可考，歷經前案偵審程序，仍不知警惕而為本案犯行，又被告李志宏自陳被告王梓愷與共犯周凱廉間都是透過其聯繫傳達，業如前述，亦無證據足認其有辨識能力或控制能力顯著降低之情形，是此部分主張，委不足採。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳羿翔、王梓愷、李志
宏不思以正當途徑賺取所需，參與詐欺集團之犯罪組織，被告陳羿翔擔任取簿車手及招募下游收簿手之工作，被告王梓愷、李志宏則擔任收簿手，助長詐欺之犯罪風氣，不僅造成執法機關不易查緝犯罪行為人，更使詐欺集團成員得以製造金流斷點，破壞金融秩序之透明穩定，造成告訴人求償上之困難，影響社會秩序，受有財產上損失，所為實有不該。惟念被告3人於偵查、原審及本院審理時均坦承全部犯行，被告陳羿翔、李志宏自動繳交其犯罪所得，被告王梓愷並未實際取得個人所得，又被告3人於原審時與告訴人彭渲穎、何巧鈴、楊心怡、楊閔文調解成立並履行完畢，復於本院審理時與告訴人鍾佳耘調解成立並當場給付2萬元，此有調解筆錄(原審卷第131至132頁，本院卷第57至58頁)、匯款明細翻拍照片(原審卷第247至251、289至297頁)存卷可佐，尚有彌補其等行為所造成之損害，復考量被告陳羿翔、王梓愷、李志宏為本案犯行時之年紀分別為20歲、19歲、20歲，涉世未深，所扮演之角色及參與犯罪之程度，所處並非共犯結構之核心地位、遭詐騙金額少則10元、多則近6萬元之犯罪情節，末斟以被告3人自陳之智識程度、家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故不詳加揭露，詳見本院卷第108頁)，以及法院前案紀錄表所示之素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。
㈧不定應執行刑之說明
參酌最高法院最近一致見解，關於數罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告(受刑人)之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生。而被告陳羿翔、王梓愷、李志宏所犯本案數罪，有可合併定執行刑之情況，依前揭說明，俟被告3人數罪全部確定後，由檢察官聲請裁定為宜，爰不予定應執行刑，附此敘明。
五、至被告3人請求緩刑乙節，惟按諭知緩刑，除應具備刑法第74條第1項各款之條件外，並須有可認為以暫不執行為適當之情形，始得為之。查，被告陳羿翔前因違反毒品危害防制條例等案件，經本院以114年上訴字第5737號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑1年2月；被告王梓愷除本案外，尚有另案違反毒品危害防制條例案件，繫屬本院審理中；被告李志宏前因強盜等案件，經本院以112年上訴字第4079號判決判處有期徒刑2年，附條件緩刑5年，緩刑期間付保護管束，有法院前案紀錄表存卷可考。從而，被告陳羿翔部分，核與刑法第74條第1項規定之緩刑要件不符，另本院衡酌上情，認被告王梓愷、李志宏本案所宣告之刑，並無暫不執行為適當之情形，不宜宣告緩刑，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳宜愔提起公訴，檢察官黃佳權移送併辦，檢察官林明志提起上訴，檢察官詹常輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 12 日
刑事第十七庭 審判長法 官 鄭水銓
法 官 吳玟儒法 官 孫沅孝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅歆茹中 華 民 國 115 年 8 月 12 日附錄本案所犯法條：
刑法第339條之4第1項犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
附表：
編號 告訴人 犯罪事實 原判決主文 本院宣告主文 1 彭渲穎 如原判決附表一編號㈠所示 陳羿翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 王梓愷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 李志宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 陳羿翔、王梓愷、李志宏各處有期徒刑柒月。 2 朱俊錡 如原判決附表一編號㈡所示 陳羿翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑參月。 王梓愷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑參月。 李志宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑參月。 陳羿翔、王梓愷、李志宏各處有期徒刑陸月。 3 徐慧婷 如原判決附表一編號㈢所示 陳羿翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 王梓愷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 李志宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 陳羿翔、王梓愷、李志宏各處有期徒刑捌月。 4 李思蓁 如原判決附表一編號㈣所示 陳羿翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 王梓愷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 李志宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 陳羿翔、王梓愷、李志宏各處有期徒刑捌月。 5 何巧鈴 如原判決附表一編號㈤所示 陳羿翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 王梓愷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 李志宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 陳羿翔、王梓愷、李志宏各處有期徒刑柒月。 6 林芝昀 如原判決附表一編號㈥所示 陳羿翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 王梓愷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 李志宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 陳羿翔、王梓愷、李志宏各處有期徒刑柒月。 7 鄭耿泰 如原判決附表一編號㈦所示 陳羿翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 王梓愷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 李志宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 陳羿翔、王梓愷、李志宏各處有期徒刑捌月。 8 楊心怡 如原判決附表一編號㈧所示 陳羿翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 王梓愷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 李志宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 陳羿翔、王梓愷、李志宏各處有期徒刑柒月。 9 楊閔文 如原判決附表一編號㈨所示 陳羿翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 王梓愷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 李志宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑肆月。 陳羿翔、王梓愷、李志宏各處有期徒刑柒月。 10 鍾佳耘 如原判決附表一編號㈩所示 陳羿翔犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 王梓愷犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 李志宏犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑陸月。 陳羿翔、王梓愷、李志宏各處有期徒刑柒月。