臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3528號上 訴 人即 被 告 許文進指定辯護人 林佑襄（法扶）律師上 訴 人即 被 告 吳祥鴻選任辯護人 黃世欣（法扶）律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院113年度訴字第420號，中華民國115年1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署112年度偵字第7523、7524、17410號、113年度偵字第7586號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：依上訴人即被告許文進、吳祥鴻（下合稱被告2人）於刑事上訴理由狀所載及本院準備程序、審理時所陳，係就原判決之全部提起上訴（見本院卷第37至45、51至71、258、352、353頁），故本院就原判決之全部進行審理
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之
1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決及原審所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告2人及渠等辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第260至267頁），復本院認其作成之情況並無違法不當情況，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。至被告許文進之辯護人爭執證人即被告許淑娥、雷皓閔及證人謝承璋於警詢時證述及偵訊時未具結陳述之證據能力，被告吳祥鴻之辯護人爭執證人即被告許淑娥於警詢時證述及偵訊時未具結陳述之證據能力，惟本院並未引用證人許淑娥、雷皓閔及謝承璋於警詢時之證述及偵訊時未具結之陳述作為認定被告許文進有罪之依據，爰不贅論證人許淑娥、雷皓閔及謝承璋於警詢時證述及偵訊時未具結之陳述之證據能力。
㈡其餘非供述證據（書、物證），未經檢察官、被告2人及其等
辯護人爭執，且無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院踐行審理之調查程序，亦均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。是以，本案經本院審理結果，認第一審以被告2人均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，分別量處有期徒刑3年8月，並就扣案之毒品咖啡包暨裝盛毒品之外包裝袋認屬違禁品，依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收，核其認事用法，均無違誤，量刑及沒收亦屬妥適，應予維持，爰依刑事訴訟法第373條規定，本判決之事實、證據及理由，除就不採納被告2人於第二審提出之辯解部分補充理由如下外，其餘均引用第一審判決書之記載（如附件）。
二、上訴理由：㈠被告許文進及其辯護人於上訴理由辯稱：被告許文進於民國1
12年2月8日抵達本件汽車旅館後，因身體不適在車上休息，並未進去旅館房間樓上參與討論販賣毒品事宜，僅單純載送許淑娥，並無參與毒品交易行為，亦無約定任何獲利 ，主觀上並無營利意圖，縱使成立犯罪亦僅成立幫助販賣毒品，且被告許文進接觸的毒品僅有海洛因，毒品咖啡包此種新興毒品，被告許文進從不知悉亦從未接觸過，自亦不可能販賣等語。
㈡被告吳祥鴻及其辯護人於上訴理由辯稱：被告吳祥鴻從未參
與共同被告許文進、許淑娥、雷皓閔等人聯絡買方謝承璋、在場收取價金、交付毒品等過程，僅是介紹許文進、許淑娥予雷皓閔認識，且於案發當日臨時受雷皓閔所託，將桌上裝有494包毒品咖啡包之黑色袋子交給雷皓閔，被告吳祥鴻亦未約定報酬新臺幣（下同）2萬元報酬，更無從中獲利，至多僅成立幫助販賣毒品，而被告吳祥鴻就此部分（即幫助販賣）業已於偵查及審理時均坦承犯行，應有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用等語。
三、駁回上訴之理由：㈠按刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有
犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準。詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；祇有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。就販賣毒品以言，舉凡接洽交易、討價還價，送交毒品、收取價金等各項作為，皆屬販賣毒品的構成要件以內行為，一旦參與，即屬共同正犯，而非單純幫助犯（最高法院111年度台上字第1192號判決意旨參照）。
㈡證人即共犯許淑娥①於偵訊時具結後證稱：案發當時我比較早到，我比雷皓閔早到現場，我跟開房間的那位「麥可」最先到，「麥可」開房間後我就到場，我有在LINE裡面告知許文進現場地址，當時我就已經在旅館裡，我跟「麥可」約在旅館裡，因為沒有車子，我就叫許文進來載我，許文進到旅館後，「麥可」的朋友就是當場一起被查獲的謝承璋也到場，許文進傳送訊息給我是問我忙完沒，他要過來，我那時沒打地址給他，他無法過來，後來「麥可」叫我去帶雷皓閔上來，我就麻煩許文進去帶雷皓閔上來（旅館房間內），吳祥鴻有談好他要收2萬元之佣金，吳祥鴻有參與也有要分錢，我的部分是分3萬元，吳祥鴻是分2萬元，因為交易當時雷皓閔不足的咖啡包數量是叫吳祥鴻帶去汽車旅館，而且當天警察去攻堅時，雷皓閔有幫吳祥鴻另外開一間房間等我們交易完成，但是沒有被警察當場查獲。我跟許文進是透過吳祥鴻認識雷皓閔，我們於案發前即112年2月6日有前往雷皓閔住處，並在雷皓閔住處洽談交易本件咖啡包1,000包之事，我們並向雷皓閔表示要向買家報價收取15萬元，其中5萬元裡3萬元是我的佣金，2萬元是吳祥鴻的佣金，吳祥鴻有在雷皓閔住處參與我們討論分配利潤的事情，許文進也知道當時是在討論交易咖啡包的事情，但是買家是我找的，於交易當天凌晨時我叫許文進到現場載我回去，當時許文進知道我是去桃園交易咖啡包，後來許文進有去接雷皓閔，並且幫雷皓閔把裝有咖啡包的紙箱拿進汽車旅館，因為雷皓閔當時是剛到，我叫許文進來載我回去，是雷皓閔到了之後我叫許文進下去幫我帶雷皓閔上來，許文進是於112年2月6日在雷皓閔住處時知悉我們要在桃園交易咖啡包，於112年2月8日當天許文進是半夜被我叫起來載我回去，他是帶雷皓閔上來（汽車旅館房間內）陪我等待的時候，才知道當天是要交易咖啡包等語（見偵7523卷第145至148、326至328頁）；②於原審審理證稱：一開始在112年初謝承璋透過「麥可」介紹說要買1,000包毒品咖啡包，吳祥鴻就跳出來說有一位姓雷的朋友就是雷皓閔，有在製造咖啡包，可以出咖啡包給謝承璋，後來隔天吳祥鴻就帶我和許文進去雷皓閔位於中和住處找雷皓閔，當時是許文進載我去雷皓閔住處，我跟許文進及吳祥鴻有一起在「大炳」家碰面，然後直接去雷皓閔家，吳祥鴻說第一次就直接去雷皓閔家見面詳談，我就把謝承璋想買1,000包咖啡包的事告訴雷皓閔，說好由雷皓閔一次帶1,000包的毒品咖啡包去交易，不是說分兩次帶來，本件交易如果成功是收現金，由謝承璋交付15萬元給雷皓閔，由雷皓閔拿10萬元，我的部分是3萬元，吳祥鴻部分是2萬元，因為是吳祥鴻介紹雷皓閔給我認識的，所以他要分2萬元，當時在場的就是我、許文進、吳祥鴻跟雷皓閔共4人，在雷皓閔家中就討論好這樣分潤，我會在交易現場拿走5萬元再拿2萬元給吳祥鴻，因為當時我知道吳祥鴻是在隔壁房的房間，吳祥鴻會跟我聯絡，雖然一開始討論時事說雷皓閔一次帶1,000包來現場，我不知道會分兩次，所以如果吳祥鴻沒有來旅館的話，如果交易有成功，吳祥鴻還是會打電話跟我聯絡，要交易的回扣金額，之前討論的時候就不是要由雷皓閔交付2萬元給吳祥鴻，當時是說雷皓閔自己拿l0萬元走，其餘的雷皓閔不管，我們也跟吳祥鴻講好了，（事成後）吳祥鴻會跟我聯絡，要不然他也會透過雷皓閔，也不用我自己拿給他，如果他沒有跟我聯絡，他部分我也是直接拿給雷皓閔，叫他直接交給吳祥鴻，他如果沒有聯繫我的話，因為吳祥鴻跟雷皓閔兩個是朋友，我經過他們介紹認識的，雖然他們是朋友，但是沒有說要讓雷皓閔帶走12萬由雷皓閔自己分2萬給吳祥鴻的原因，是因為我們一開始就講好是這樣分配的，吳祥鴻交代我要這樣做，吳祥鴻有說如果他沒有聯繫我，就由我把2萬元交給雷皓閔，雷皓閔會轉交給他，我記得當時我有跟吳祥鴻說如果從中賺取獲利的話，他的部分我會私下拿給他，這是我私下跟吳祥鴻約定的，雷皓閔不在場，案發當時我是許文進的女友，雷皓閔手機內LINE暱稱許純靖之人是我，對話內容於畫面顯示時間2月6日2時25分我傳送一個「我喜歡」的貼圖，雷皓閔傳送收到，這個時間就是我在雷皓閔住處跟他加手機的LINE通訊，以便後續聯絡的時間；交易當天我是坐謝承璋朋友的車到汽車旅館，許文進後面才到，我請許文進於112年2月8日凌晨來汽車旅館接我，許文進到汽車旅館時神智清醒，並沒有在提藥，後來雷皓閔送毒品咖啡包來汽車旅館時，我請許文進去接雷皓閔，許文進應該知道雷皓閔是送咖啡包來的，許文進接雷皓閔到房間後他就坐在旁邊，後來雷皓閔拿裝有500包咖啡包的紙箱搬到許文進的車子，之後才放到616號房間內，剩下的500包（按：應為494包）是雷皓閔叫吳祥鴻拿過來的，還沒交易毒品完成時，雷皓閔就替吳祥鴻再另外開一間房間，等我們交易完成後，他們再到另一間房間，所以當時吳祥鴻沒有被警察查到，因為交易還沒完成員警就進來房間內，當天我還沒拿到3萬元，616號房間裡有謝承璋、雷皓閔、許文進，吳祥鴻一開始有到現場（即616號房間內），後來吳祥鴻離開去隔壁的房間等語（見原審卷第297至301、304、305、307至318頁）。關於許文進、吳祥鴻於案發前2日即112年2月6日有至雷皓閔住處討論本件毒品咖啡包買賣事宜，且吳祥鴻有參與討論以及談好交易完成後利潤如何分配，交易當天許文進亦有到汽車旅館房間內，精神狀況良好，第二次毒品是吳祥鴻帶來汽車旅館且吳祥鴻亦有到汽車旅館616號房內，之後才離開616號房到另一間房間等節，證人許淑娥前後證述一致，且有其於112年2月6日與雷皓閔LINE對話紀錄在卷可參（見偵7524卷第431頁），核與許文進、許淑娥、雷皓閔行動上網基地台查詢結果顯示相符（即於112年2月6日凌晨1時至3時間，許文進、許淑娥、雷皓閔行動電話網路基地台、雙向通聯資料均顯示渠等三人手機的基地台位置都在雷皓閔位於新北市○○區○○路000號3樓住處附近，見偵7524卷第413至425頁），許淑娥上開證述與客觀事證相符，應屬可採。㈢證人即共犯雷皓閔①於偵訊時具結後證稱：一開始是透過吳祥鴻跟我聯絡，吳祥鴻說有人要跟我買咖啡包，是吳祥鴻介紹許文進跟許淑娥給我認識的，案發前幾天吳祥鴻有先來我位於新北市○○區○○路000號3樓 「漢皇SUPER社區」的住處說對方要買一箱（1,000包），價格當時還沒有談，後來吳祥鴻就找許文進跟許淑娥到我上開中和住處碰面，談有人要買咖啡包的事情，當時是我們四個人一起談，許文進跟許淑娥跟我說他們那邊有人要買1,000包咖啡包，問我這邊有沒有線，他們那邊的買家我也不認識，我這邊的賣家是透過別人去拿的，當時許文進、許淑娥均有一起討論出售咖啡包的事情，許文進、許淑娥表示對買家報價15萬元，他們要抽5萬元，叫我過去對買家報這個價錢，中間有一些差額之後會給許文進、許淑娥，是他們叫我到場時跟買家報這個價，之後再私底下把他們的報酬給他們，我就打電話問上游「阿宏」，「阿宏」說可以，我只是轉手，但是上游說之後會給我幾包咖啡包做為報酬，應該3、50包左右，於112年2月6日凌晨1時至3時間，許文進、許淑娥、我行動電話網路基地台、雙向通聯資料顯示我們三人手機的基地台位置都在我上開中和住處附近，就是上開時間我跟許文進、許淑娥在我上開中和住處討論出售毒品咖啡包的事。後來隔1、2天「阿宏」就說要交貨，「阿宏」是112年2月7日晚上6、7點左右將500包咖啡包拿到我上開中和住處給我，當時我有找阮勝鴻、徐浚堂一起幫我點咖啡包的數量，確認是500包咖啡包，我就開車去桃園的旅館找許文進，我第一次先帶500包左右的咖啡包到旅館，許文進出來接我，當時他手上拿的紙箱裡面就是咖啡包，他是幫我拿。當時因為對方還沒有把咖啡包全部交給我，所以我只有帶一半過去，我有跟許文進、許淑娥說這裡只有500包，剩下的要晚一點，後來人家送來我上開中和住處，「阿宏」就打給我 ，我就請吳祥鴻幫我送過來給我，當時我跟阮勝鴻住在一起，所以我是請阮勝鴻幫吳祥鴻開門。後來吳祥鴻就幫我把咖啡包送過來旅館，吳祥鴻知道是因為我跟許文進、許淑娥約在該處交易，所以幫我把咖啡包送來，跟我聯絡之後我再出去拿，拿回房間之後我就把咖啡包倒在同一箱裡面，然後就被警察查獲，在汽車旅館時後來我跟許文進、許淑娥有一起在車上，到車上是為了等剩下的500包咖啡包，許淑娥是坐在副駕駛座，我坐右後座，車子旁邊有一個紙箱，當時毒品數量不夠，還在等500包，10幾分鐘後我手機響，是剩下的咖啡包到了，我就出去拿咖啡包，然後把袋子裡的咖啡包帶到紙箱，許文進與許淑娥都知情並且參與本次咖啡包之販賣犯行，許淑娥的LINE暱稱是「許純靖」，我與許文進、許淑娥約定地點是與他們兩個人聯繫，其中一個人打不通，我就聯絡另外一個人，因為他們兩個都在一起等語（見偵7524卷第310至312、372至375、402頁）；②於原審審理證稱：案發前幾天許淑娥、許文進及吳祥鴻都有來我上開中和住處，是吳祥鴻介紹許文進跟許淑娥給我認識，一開始是吳祥鴻跟我說有人透過他來找（毒品）貨主，問有沒有毒品咖啡包的事，我有問吳祥鴻對方穩不穩、可不可以，後來吳祥鴻說他把人帶來讓我自己講，他就於112年2月6日將許文進跟許淑娥帶來我家，許淑娥跟許文進在跟我講咖啡包交易的事情，吳祥鴻只有在旁邊聽，吳祥鴻沒有說話，當時講15萬元總數，5萬元是許文進、許淑娥他們拿去，他們如何分我不知道，主要是許淑娥跟我談，許文進也在旁邊，他們兩人都有講毒品咖啡包的事，許文進當時神智識清楚的，當時是說交易完後，我向買家收15萬元，再私底下由我將5萬元交給許文進跟許淑娥，交易當天第一次拿500包毒品是紙箱，紙箱是我到的時候，我下車由許文進拿進去的，我就跟他進去，當時許文進精神狀態正常，許文進知道紙箱內的是毒品咖啡包，一開始將裝毒品的紙箱放在自小客車上，後來我再拿到旅館房間內的化妝台上，許文進也有上去房間內，我有跟他們講現在只有500包，等下人家會再送500色過來，會這樣分兩次拿毒品是因為怕毒品交付給對方之後 ,對方不交付價金，故我先帶一半的數量過去，我原本就是計畫剩下的500包由吳祥鴻幫我帶過來，我本來就沒有要一次將1,000包交給買家，另外500色送來的時候，是我自己下去拿，是用破壞袋裝的，拿來後直接在停車場樓下，我將破壞袋打開直接倒進箱子裡面，第二次的咖啡包是吳祥鴻送來的，吳祥鴻第1次沒有去，只有我去，我去的時候就是許淑娥、許文進、另外一個證人（即謝承璋）及「麥可」，當時我有講只有500包，我說另外500包我會再叫人送過來，吳祥鴻是第2次的時候送過來，他是在汽車旅館大廳門口就交給我，我拿進去，是我打電話叫吳祥鴻帶咖啡包來的，員警查獲前一小段時間許文進有不在樓上（房間），但他其他時間都在房間內等語（見原審卷三第8至19頁）。就許文進、吳祥鴻於案發前在112年2月6日有一同至雷皓閔住處討論本件毒品咖啡包交易以及如何朋分報酬等事，且於案當時許文進有至汽車旅館房間內，並知悉其所拿取之紙箱內為毒品咖啡包，這兩次許文進之精神狀態正常，又雷皓閔於本次交易前即未避免沒拿到價金，已規劃好分兩次交付，且第二次的毒品咖啡包由吳祥鴻負責帶至汽車旅館作交易等節，雷皓閔前後證述一致，且與許淑娥上開證述均相符，堪屬可採。
㈣證人謝承璋①於偵訊時具結後證稱：112年2月8日遭員警在本件汽車旅館查獲，是因為我跟「阿龍」要跟許淑娥買毒品安非他命2公斤跟咖啡包1,000包，安非他命價格300萬，咖啡包15萬元，我們是透過一位叫做「麥可」之人認識許淑娥，跟許淑娥談妥要買毒品，我們這邊都是透過「麥可」跟許淑娥聯絡，112年2月8日約凌晨3時許我進到本件汽車旅館的房間 ，我自己去，進去時看到許淑娥跟兩個男的坐在車上，一個男的坐駕駛座，就是今日照片裡白頭髮之男性（即許文進），許淑娥坐副駕駛座，年輕人（即雷皓閔）坐右後座，車子旁邊有一個紙箱，裡面有咖啡包，「麥可」在二樓，「阿龍」在車上，當時是「麥可」打給我說咖啡包到了，我進去看到紙箱裡咖啡包數量不對，許淑娥說後座的是貨主（即雷皓閔），可是數量不夠，等一下還有500包，10幾分鐘後，雷皓閔電話響了，說東西到了，就是指另外500包咖啡包到了，之後就走出去，沒多久雷皓閔就進來，手上有帶一包東西，他把袋裡的東西倒到紙箱，是咖啡包，雷皓閔還跟我說咖啡包是他自己特調的，後來我就上二樓跟「麥可 」講話，「麥可」就叫許淑娥聯絡安非他命的貨主，可是對方目前只有1公斤貨源，就叫我們等，我們就在汽車旅館内繼續等，許淑娥就說既然咖啡包到齊了，要先支付貨款，但「麥可」的意思是要等安非他命才付款，後來許淑娥打好幾通電話說快到了，「麥可」跟許淑娥不知道在講什麼，他們就下樓，雷皓閔跟咖啡包、我及白頭髮的男生（即許文進）都在房間二樓，紙箱是雷皓閔搬到二樓，我沒有點咖啡包數量，之後許淑娥也上樓，「麥可」並沒有上樓，警察就衝進來了，現場查扣994包咖啡包是雷皓閔的，我當時到場已經有部分咖啡包在一樓，第二次雷皓閔把咖啡包帶進來時，我有親眼看到是雷皓閔出去拿，之後把咖啡包帶進房内，他出去沒多久就拿咖啡包進來，可能是其他朋友送來等語（見偵7524卷第147至149頁）；②於原審審理證稱：案發前「麥可」說有人要向他表示可提供大量貨源，所以我、「麥可」在案發前一週到桃園泡沫紅茶店找小青即許淑娥、B男即許文進，許淑娥和許文進在泡沫紅茶店向我表示他們可以聯繫到他們認識的毒品咖啡包、安非他命貨主，可以居間媒介協助貨主完成毒品交易，許淑娥、許文進在該泡沫紅茶店跟我討論毒品買賣事宜，當時許文進也有參與討論，在泡沫紅茶店時我有看到吳祥鴻，當時有講好到時候要面交第二級毒品安非他命2公斤、第三級毒品咖啡包l,000包，在泡沫紅茶店的人都有參與討論這個交易條件，後續就由「麥可」聯絡在場的這些人，112年2月7日我有跟許淑娥約去本件汽車旅館交易毒品，我在l12年2月8日凌晨3、4時左右進入本件汽車旅館616號房樓下車庫時，有看到許文進在車上，但他沒有在睡覺，我有看到許文進去2樓房間內並碰觸到裝有毒品咖啡包的紙箱，在旅館時我有看到吳祥鴻，交易過程是「麥可」、小青即許淑娥還有許文進等3人是在汽車旅館房間內，沒多久「麥可」就打給我說許淑娥和許文進聯絡的毒品咖啡包貨主到了 ,「麥可」要上樓看貨，我就前往汽車旅館616號房，一開始有一個人先送500包的咖啡包到汽車旅館，事後他們又送500包，但警察查獲時只有900多包等語（見原審卷二第284至295頁）。關於本件案發前一週，許淑娥、許文進及吳祥鴻均曾出現在泡沫紅茶店，且該次是謝承璋與「麥可」向許淑娥、許文進商討購買本件毒品咖啡包事宜，又於案發當時許文進精神狀態正常，有至汽車旅館房間內，吳祥鴻到汽車旅館時亦有進來本件616號房等節，證人謝承璋前後證述一致，且與上開證人許淑娥、雷皓閔證述相符，應屬為真。
㈤細譯①被告許文進與許淑娥（LINE暱稱為許純靖）之LINE對話紀錄可見，許文進於案發當日即112年2月8日0時53分許傳送「姐，妳忙完了沒?」、0時54分「需要我過去載妳嗎?」、0時55分及0時56分撥打兩通電話然許淑娥均未接，許文進見聯繫不到許淑娥復接續於同日1時0分傳送「奇怪了!姐!妳是在忙什麼呢?為啥不接電話呢?」、見許淑娥未回覆又接續僅相隔2分再次撥打電話予許淑娥仍未接通，直至1時10分許淑娥回電予許文進後，許文進即於1時14分至同時17分接續傳送「沒地址」、「沒給我地址」、「地址」後，經許淑娥告知其本件汽車旅館地址等節（見偵7523卷第215至217頁），倘若如許文進所辯案發當日係因許淑娥致電要求其至汽車旅館搭載許淑娥，並不知悉許淑娥前往汽車旅館所為何事等節為真，然何以其對話紀錄內於案發當日第一通訊息係許文進主動聯繫許淑娥，並詢問許淑娥是否忙完，是否需要其前往搭載，而其案發前一日最後與許淑娥聯繫時間為112年2月7日凌晨2時9分，且除文字訊息外並無任何通話，而觀之其案發前一日之文字訊息，亦未見許淑娥有何向許文進提出於112年2月8日何時何分駕車搭載之請求，許文進前開所辯是否可採已屬有疑，況且倘若許淑娥確僅係要求許文進前往汽車旅館搭載其離開乙事為真，則許文進自應待許淑娥交易完成後即112年2月8日4時許始前往汽車旅館，何須於本件尚未交易前，甚且雷皓閔尚未攜帶咖啡包抵達現場前，許文進即積極主動聯繫許淑娥其何時要前往現場，此反與共同販賣毒品之共犯，要一同到現場與買家商討毒品交易細節等情相符，況倘若許文進僅係立於協助接送許淑娥之角色，其於其主動聯繫許淑娥未果後，時間已為凌晨0時或1時之深夜，許文進本可先自行休息，被動等待許淑娥致電聯繫，然許文進擇此不為反多次或致電、或傳送訊息追問許淑娥，直至許淑娥聯繫上並告知本件汽車旅館地址後始未再聯絡，此節與一般交易毒品之共犯，於事前業已約定好一同碰面之日期及大概之時間，為免未依約與購毒者碰面，購毒者或因避免遭查緝而離開交易地點，致使交易毒品未能成功，會急於聯繫共犯並前往與買家交易地點等情相符，反與被告許文進所辯僅係應許淑娥要求前往汽車旅館搭載許淑娥乙事相悖於常情，故許文進上開所辯實難採憑；②又許文進與其友人即暱稱「prey.^_^.」對話紀錄，可見許文進於案發當日凌晨3時36分致電予該友人通話時間為1分9秒，於3時37分傳送「兄弟，這邊沒事。」、於3時38分傳送「只是，忙一整天了。」、於3時40分致電通話時間為56秒、4時1分傳送「阿凸，如果你那邊還沒有出門的話。就不要出門了。」、於4時2分傳送「我們要休息一下。中午過後再聯絡就好。」、於4時4分傳送「我們這邊已經等了一陣子了。大家都已經累到不行了。」等節（見偵7523卷第211頁），而本件據證人謝承璋證述交易毒品時間是案發當日凌晨3時許（見偵7254卷第148頁），員警係於案發當日凌晨4時5分持搜索票進該汽車旅館進而查獲（見偵7253卷第77頁），故倘若如被告許文進所辯其於案發當日駕車抵達汽車旅館後，並未進去汽車旅館而是因提藥及施用完海洛因後人不舒服，均在車上睡覺等節為真，其理當於抵達汽車旅館後，甚或於同日2時40分接完雷皓閔後（見偵7253卷第30至32頁），直至員警查獲止均呈現昏睡或意識不清之狀態，何以能於案發當日凌晨3時36分直至員警查獲前一分傳送上開訊息及致電予其上開友人，益徵其案發當時並未因提藥或施用毒品而導致精神不濟，再者，觀之其傳送訊息提及「我們這邊已經等了一陣子了。大家都已經累到不行了。」等情，益徵其於案發當時與購毒者謝承璋等人或因交易毒品商討事宜及等待共犯雷皓閔聯繫吳祥鴻拿取剩餘毒品之過程耗時冗長，而致其感到疲累乙事相符；甚且，自監視器畫面可見於案發當時2時40分、2時41分，許文進仍可與雷皓閔一同自汽車旅館大門走至本案房間門口，且由許文進持包裹本件毒品咖啡包之紙箱，而從監視器畫面並未見許文進有何步態不穩、跌倒、搖晃之情形，反而係步伐穩健邁入汽車旅館大門及房間門口，甚且步行較同行之雷皓閔為快速，此有監視器畫面翻拍照片在卷可憑（見偵7253卷第29至32頁），益徵其案發當時並未有何因毒癮發作而精神不濟，更見上開證人謝承璋、許淑娥、雷皓閔證述堪屬為真，上開對話紀錄及監視器畫面均足以補強共犯許淑娥、雷皓閔及謝承璋之證述，是許文進既參與販賣毒品之事前謀議，及交易毒品時一同在場並負責接應雷皓閔及搬運本件裝有毒品之紙箱至交易地點內，實難認其僅為幫助犯，應為販賣第三級毒品之共同正犯甚明，許文進及其辯護人辯稱許文進僅係幫助犯，應無理由。
㈥再觀之①共犯雷皓閔與吳祥鴻之LINE對話紀錄可見，於案發前
一日即112年2月7日19時7分許雷皓閔傳送共犯許淑娥聯絡資訊予吳祥鴻，於19時49分致電予吳祥鴻通話時間27秒，吳祥鴻則於19時51分傳送「我說你外公病危通知，可能要延到12點到1點」、19時52分「他要問對方」，雷皓閔於19時52分傳送「也只能這樣」、吳祥鴻於19時53分傳送「最晚一點」、「我說那時候你才可以跑出來」、於20時14分傳送「你幾點會回來」、「我9點半要到中壢」、雷皓閔傳送「我處理好就回去」、吳祥鴻傳送「感謝」、於23時20分雷皓閔傳送「開始動工了」，接著於案發當日即112年2月8日凌晨2時55分吳祥鴻致電予雷皓閔未獲接通，吳祥鴻又再於2時57分致電予雷皓閔通話15秒，雷皓閔即傳送本件汽車旅館地址予吳祥鴻，吳祥鴻旋即於3時0分傳送「幾個人過去」，雷皓閔傳送「兩人」、「快一點」，接續於3時17分、3時39分、3時47分互相致電聯繫等節（見偵7524卷第459至467頁）；②及其與許淑娥對話紀錄可見，於案發前一日即112年2月7日18時31分許許淑娥致電予雷皓閔通話時間24秒後，旋即傳送本件汽車旅館地址予雷皓閔，雷皓閔於19時2分接續撥打2通電話予許淑娥均未獲回應，於19時5分雷皓閔再次致電予許淑娥通話1分52秒後，許淑娥於19時44分、46分、23時19分致電予雷皓閔均未獲回應，於案發當日即112年2月8日0時17分雷皓閔傳送「我一點出門」、「抱歉」，許淑娥旋即致電兩通予雷皓閔均未獲回應，於0時18分雷皓閔致電予許淑娥通話時間34秒後，許淑娥又於1時9分致電予雷皓閔通話時間45秒，再於1時43分、44分致電予雷皓閔均未獲回應，至1時46分雷皓閔傳送「出門了」、2時5分傳送「電話聽不到」、「我出門了」、2時9分傳送「再20分」、2時29分傳送GOOGLE地圖、2時36分傳送「到了」、2時38分致電予許淑娥通話時間21秒等節（見偵7524卷第435至441頁）；③以及許淑娥與吳祥鴻LINE對話紀錄可見，於案發前一日即112年2月7日19時9分許吳祥鴻傳送貼圖，許淑娥於19時45分致電予吳祥鴻未獲回應，於19時50分吳祥鴻致電與許淑娥通話時間38秒，19時52分許淑娥致電予吳祥鴻通話時間16秒，又再於23時20分致電予吳祥鴻未獲回應，於案發當日即112年2月8日1時22分許淑娥致電與吳祥鴻通話時間28秒，吳祥鴻於1時47分接續撥打兩通電話予許淑娥均未獲回應，至1時48分傳送2秒之語音訊息予許淑娥，並於1時51分撥打電話予許淑娥未獲回應後，許淑娥旋即於同時分撥打電話予吳祥鴻通話時間7秒等節（見偵7524卷第481至483頁），交叉比對雷皓閔與吳祥鴻、許淑娥，以及許淑娥與吳祥鴻聯繫之時間及內容可知，於案發前一日雷皓閔於19時5分致電予許淑娥聯繫後，雷皓閔旋即於19時7分將許淑娥之聯絡資訊傳送予吳祥鴻後，直至112年2月8日0時17分雷皓閔聯繫許淑娥前，許淑娥均未能聯繫到雷皓閔，則許淑娥於該段期間多次與吳祥鴻聯絡，甚且雷皓閔於案發當日1時46分告知許淑娥其出發去汽車旅館時，吳祥鴻亦一併於同時48分傳送語音訊息予許淑娥，該語音訊息內容為「姐仔，小雷出去了」等節，經吳祥鴻於偵訊時供述在案（見偵7524卷第501、502頁），堪認許淑娥於無法聯繫到雷皓閔時，則由吳祥鴻負責與許淑娥聯繫，此節與提供毒品來源之販毒共犯，因互相掌控毒品來源，且對毒品何時送到、如何交付等情，該等共犯間最為明瞭，故立於下游角色之許淑娥聯繫不到毒品來源即雷皓閔時，則轉由聯繫同樣立於藥頭角色之吳祥鴻等節相符，況倘若吳祥鴻僅係基於幫助販賣之角色，又豈會在許淑娥未能聯繫到雷皓閔時，由其負責密集與許淑娥聯絡，而雷皓閔出發前往交易地點時，吳祥鴻又何須告知許淑娥上情，再者，吳祥鴻於案發前一日20時14分詢問雷皓閔何時會回來，當雷皓閔告知其處理好就回去後，吳祥鴻尚傳送「感謝」，此情與參與毒品交易之主要共犯，為掌控毒品之交付、何時取貨、何時將毒品送到交易地點，以順利交易毒品等情相符，此觀之雷皓閔回到住處準備交付毒品到汽車旅館前即112年2月7日23時20分傳送「開始動工了」訊息予吳祥鴻，益徵雷皓閔須將其行蹤、是否準備交付毒品等事匯報予吳祥鴻，況吳祥鴻到現場交付毒品予雷皓閔後，何以不立即離去，且其負責交付毒品之數量非微，而在雷皓閔於擔心遭買家不支付價金拿到毒品就離開，而選擇以分兩次交付毒品之方式下，顯見雷皓閔對本件毒品交易小心謹慎，則其選擇由吳祥鴻攜帶毒品前來現場，更見吳祥鴻於本案販賣毒品分工裡實為核心人物，吳祥鴻參與本件販賣毒品甚深，實非僅為幫助犯之角色，是吳祥鴻既已參與交易毒品之事前謀議以及過程中聯繫事宜，並負責交付毒品予雷皓閔以完成本件交易等行為，顯見吳祥鴻實為販賣第三級毒品之共同正犯，吳祥鴻及其辯護人辯稱吳祥鴻僅係幫助犯，實難採信。
㈦至雖雷皓閔於原審審理時證稱：112年2月6日吳祥鴻與我、許
淑娥及許文進在我家討論交易毒品事宜時，吳祥鴻僅在旁邊聽，沒有說話，當時討論報酬就是我拿10萬元，剩下的5萬元由許淑娥跟許文進拿去等語（見原審卷第8、9頁），然其上開證述已與許淑娥證述不符，況吳祥鴻除將494包毒品咖啡包西至現場外，尚於案發前為許淑娥、許文進與雷皓閔討論交易本件毒品事宜，而一同前往雷皓閔家，甚且於交易毒品前一日及當日負責與許淑娥聯繫、叮囑雷皓閔回住處，並由雷皓閔向其匯報「開始動工」等關於準備交付毒品之訊息，吳祥鴻參與甚深，又毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險下，吳祥鴻願意鋌而走險在深夜攜帶高達494包毒品咖啡包外出至汽車旅館交付予雷皓閔，更見許淑娥上開證述吳祥鴻有約定拿取2萬元報酬較合乎常情，雷皓閔上開證述堪屬有疑，況且，許淑娥與吳祥鴻約定報酬部分係其兩人私下約定，並原由許淑娥私下拿給吳祥鴻等節，據許淑娥於原審審理時證述在案，故雷皓閔就此部分證述吳祥鴻未約定報酬，或係因為其不知悉許淑娥與吳祥鴻私下約定所致，難以憑雷皓閔此部分之證述為吳祥鴻有利之認定；再者，雷皓閔於偵訊時具結後經檢察官詢問吳祥鴻是否協助分裝咖啡包乙事時，雷皓閔證稱：吳祥鴻有在我的住處裡，協助分裝咖啡包，但是吳祥鴻並沒有獲利，希望這件事情就當作是我跟許淑娥、許文進之間的交易就好等語（見偵7524卷第403頁），自難排除雷皓閔上開證述有維護吳祥鴻之嫌，顯難採信。至吳祥鴻辯護人雖辯稱吳祥鴻並未留帳戶予許淑娥，則其何以收取報酬等語，然毒品交易未免遭查緝共犯之一後，經由員警循金流進而查獲其他共犯，多以隱晦方式交易毒品及支付價金，亦即會以交付現金之方式朋分報酬，故許淑娥證述由其交付2萬元現金予吳祥鴻等節，並未悖於交易毒品之常情。又雖許淑娥一再證述由其獲得3萬元，然案發當時許淑娥與許文進為男女朋友關係，且許淑娥與許文進既一同參與本件毒品交易之事前討論、報酬分潤，以及在毒品交易現場一同交易毒品，堪認許淑娥證述朋分之3萬元報酬，應係與許文進為男女朋友間共同支配掌管，實難以此遽認許文進未獲有何報酬，是被告2人及其等辯護人上開所辯，均無從採信，一併敘明。
㈧又按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」旨在鼓勵是類案件被告自白犯行，認罪悔過，並期訴訟經濟及節省司法資源，被告須於偵查及歷次審判中皆行自白，始有適用。此所謂自白，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定之供述。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或稱係合資購買，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，而無前揭減輕其刑規定之適用（最高法院114年度台上字第5553號、第4195號判決意旨在卷可參）。查被告吳祥鴻於偵訊、原審及本院審理時雖坦承有幫助販賣第三級毒品犯行，然就其共同販賣第三級毒品犯行均予以否認，且未供認有營利意圖而販賣，揆諸上開說明，尚難認自白販賣毒品咖啡包之犯行，而無毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，被告吳祥鴻及其辯護人此部分主張容有誤會。㈨再按犯罪乃行為人之不法有責行為，責任由來於不法行為之
全部，且係刑罰之裁量基礎與上限，責任之程度，量化為刑罰之幅度，故與責任對應之刑罰，並非唯一之定點，而係具有寬嚴界限之一定區間，在責任範圍內具均衡對應關係之刑罰，存在數種不同刑罰及刑度選擇之空間。法律授權事實審法院得視個案情節，在責任應報之限度下，兼衡應報、教育、保安等預防目的而為刑罰之裁量，俾平等原則下個案正義之實現，此乃審判之核心事項，不受其他個案之拘束。故事實審法院在法定刑度內裁量之宣告刑，倘其取向責任與預防之刑罰功能，符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。經查，原審審酌被告2人正值壯年，不思努力進取，並知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，共同犯本件販賣第三級毒品未遂之行為，危害國民身心健康及社會風氣，復考量被告2人否認犯罪之犯後態度，復兼衡被告2人之犯罪之動機、手段、情節、素行、智識程度、販賣毒品之分工多寡、家庭及經濟狀況、所生危害等一切情狀，就被告2人均量處有期徒刑3年8月，並就扣案之毒品咖啡包暨裝盛毒品之外包裝袋認屬違禁品，依刑法第38條第1項之規定予以宣告沒收等旨。足見原審業已仔細考量刑法第57條各款情形，而無濫用刑罰裁量權之情事，且原審刑罰裁量之依據查核後亦與卷證相符，其量刑與沒收均核無違誤，又被告2人於提起上訴後，仍予以否認犯行，所辯皆與原審審理時之答辯相同，就犯後態度之量刑審酌事由顯無有利於被告2人之變動，殊難認原判決有何量刑失入或不當之違誤，應予維持。
㈩綜上所述，被告2人上揭所辯業經原審詳為論述，被告2人上
訴理由顯係就原審業已說明之事項，再事爭執，自不足取，且被告2人上訴之辯解及提出之證據，復經本院補充不予採納之理由如前，是被告2人以前詞提起上訴，為無理由；此外，第一審判決所為量刑亦屬妥適，從而，自應駁回被告2人之上訴。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官鄭堤升到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 8 月 13 日
刑事第四庭 審判長法 官 張紹省
法 官 葉乃瑋法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡文中 華 民 國 115 年 8 月 13 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附件】臺灣臺北地方法院刑事判決113年度訴字第420號公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官被 告 許淑娥 女 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○0○0號（另案在法務部矯正署高雄女子監獄執行
中）指定辯護人 本院公設辯護人許文哲被 告 許文進 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○0○0號（另案在法務部矯正署臺南監獄執行中）選任辯護人 薛銘鴻律師（法扶律師）被 告 雷皓閔 男 民國00年0月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○道0段000號2樓居新北市○○區○○路0段000號3樓（另案在法務部矯正署宜蘭監獄執行中）選任辯護人 范瑋峻律師被 告 吳祥鴻 男 民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住雲林縣○○鎮○○○村0○00號居新北市○○區○○路0段000號8樓之6（另案在法務部矯正署雲林第二監獄執行中）選任辯護人 黃世欣律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7523號、112年度偵字第7524號、112年度偵字第17410號、113年度偵字第7586號），本院判決如下：
主 文許淑娥共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。
許文進共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。
雷皓閔共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年肆月。
吳祥鴻共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。
扣案如附表編號㈠所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號㈧所示之物沒收。
事 實許淑娥、許文進為男女朋友關係；雷皓閔、吳祥鴻彼此間為友人關係，渠等四人均明知4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例所管制之第三級毒品，依法不得販賣，許淑娥、許文進偶然結識吳祥鴻後，得知吳祥鴻、雷皓閔有貨源可出售含有第三級毒品成分之毒品咖啡包，即共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，約定由許淑娥負責聯繫有意購買毒品咖啡包之買家，雷皓閔、吳祥鴻則擔任供應貨主，共同以新臺幣（下同）15萬元之價格出售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1,000包，並約定事成之後由貨主雷皓閔取得10萬元，吳祥鴻分得2萬元，許淑娥、許文進分得3萬元之報酬。眾人謀議既定，即由許淑娥負責聯繫買主，約定於民國112年2月8日凌晨在桃園市○○區○○路0段000號沐慕精品旅館內進行毒品交易。後於112年2月8日凌晨時分，許淑娥、許文進先行抵達沐慕精品旅館616號房等待，雷皓閔則於同日2時40分許攜帶含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包500包抵達現場，其餘不足之500包毒品咖啡包，則由吳祥鴻於同日3時48分許，夥同真實姓名年籍不詳之成年男子，攜帶至上開沐慕精品旅館交付予雷皓閔，由雷皓閔攜回旅館房內準備進行交易（惟實際上僅帶來494包咖啡包）。嗣因許淑娥為通緝犯身分，於同日4時許遭警方於上址旅館房內逮捕，並查獲於房內欲進行毒品交易之許淑娥、許文進、雷皓閔等人，並當場扣得摻有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包994包【驗前總毛重1542.72公克，包裝總重約417.09公克，驗前總淨重约1125.63公克，詳附表編號1】，上開交易因此而不遂，始查悉上情。
理 由
壹、證據能力（僅論述被告許文進、吳祥鴻部分）：按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，被告四人及渠等辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（113年度訴字第420號卷一，下稱訴字卷一，第339至340、350至351、395至396、409頁），復本院認其作成之情況並無違法不當情況，經審酌後認為適當，故前開審判外之陳述得為證據。至被告許文進之辯護人爭執證人即被告許淑娥、雷皓閔及證人謝承璋於警詢時證述之證據能力，被告吳祥鴻之辯護人爭執證人即被告許淑娥於警詢時證述之證據能力，惟本院並未引用證人許淑娥、雷皓閔及謝承璋於警詢時之證述作為認定被告許文進有罪之依據，爰不贅論證人許淑娥、雷皓閔及謝承璋於警詢時證述之證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開事實，業據被告許淑娥、雷皓閔於本院準備程序、審理時均坦承不諱，並有沐慕精品旅館現場監視錄影畫面截圖、臺北市政府警察局萬華分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、被告許文進、許淑娥、雷皓閔行動上網基地台查詢結果及彙整表格、被告雷皓閔持用行動電話通訊軟體LINE對話紀錄截圖、刑案現場照片（112年度偵字第7523號卷，下稱偵字第7523號卷，第29至37、77至83、95至101頁；112年度偵字第7524號卷，下稱偵字第7524號卷，第413至425、427至467頁）在卷可稽，並有扣案如附表編號㈠、㈡所示之物可佐，而扣案如附表編號㈠所示之物經送鑑定結果，確有檢出附表所示之第三級毒品成分【詳附表編號㈠之記載】，此有內政部警政署刑事警察局中華民國112年3月17日刑鑑字第1120033975號鑑定書（偵字第7524號卷，第237至238頁）在卷可稽，上開事實，首堪認定。然被告許文進、吳祥鴻猶矢口否認共同販賣第三級毒品犯行，分別辯稱：
㈠、被告許文進辯稱：112年2月6日因為吳祥鴻介紹，我與許淑娥、吳祥鴻一起到雷皓閔住處，我在那邊吸海洛因，其他人在做什麼我都沒有記憶，後來我要走時，開車載許淑娥一起離去，我於2月8日到沐慕精品旅館後，我就將車停在1樓車庫，當時正在戒斷症狀，覺得我很難過，所以都在車上睡覺，中間被告許淑娥有叫我去接被告雷皓閔，接到被告雷皓閔時，我沒有幫他拿東西進旅館房間，我是幫雷皓閔拿1包紙袋，至於紙袋裡面裝什麼我沒有過問云云；辯護人則為被告之利益辯以：被告許文進於112年2月6日僅是開車載被告許淑娥前往被告雷皓閔位於中和之住處，並於上開時地因吸食海洛因，精神恍惚，並未參與討論，也不知道其他人討論內容，而於112年2月8日0時許，被告許文進以LINE通訊軟體找被告許淑娥，並詢問被告許淑娥有無需要去接送，被告許淑娥於同日1時許回電通知被告許文進後，再以LINE文字訊息通知被告許文進去萬壽路二段759號這個地址接她，被告許文進才於同日凌晨1時許自其位於新北市坪林區之住所，駕車出發前往上址接送被告許淑娥，當時被告許文進根本不知悉被告許淑娥於上址係欲進行毒品交易，且被告許文進駕車至沐慕精品旅館616號房1樓之車庫後，因出現毒品戒斷症狀、渾身不適，都在1樓車庫之車上睡覺休息，並未進入2樓房間，對於駕駛座旁地板上之紙箱、該紙箱內容物及數量為何、被告雷皓閔後來手持之黑色提袋及內容物為何、616號房內發生情形均不知情云云。
㈡、被告吳祥鴻辯稱：我有帶被告許文進、許淑娥到被告雷皓閔之中和租屋處跟被告雷皓閔談毒品咖啡包販賣的事情，我介紹他們認識後，主要由被告雷皓閔、許文進及許淑娥在談，我在旁邊的客廳及房間吸安非他命，我知道他們當天在談買賣毒品咖啡包的事情，至於金額及數量我都不知道，之後因為被告雷皓閔的爺爺住院，我沒有許淑娥的LINE，被告雷皓閔要我跟被告許淑娥說他爺爺病危，他沒有辦法過去，便將被告許淑娥的LINE傳給我，我再跟被告許淑娥聯繫，之後被告雷皓閔又要我到中和租屋處帶剩下的毒品到旅館給他，我在旅館外把毒品咖啡包交給被告雷皓閔後，就在旅館開另外一間房間睡覺，我沒有任何獲利，純粹只是幫忙而已云云；辯護人則為被告之利益辯以：被告吳祥鴻因被告許文進詢問是否認識會處理咖啡包事務的人，被告吳祥鴻因知悉與阮勝鴻同住的被告雷皓閔可能有咖啡包來源的事，便允諾替被告許文進詢問被告雷皓閔，嗣於112年2月6日，被告吳祥鴻與被告許文進相約板橋友人「大餅」家集合，於被告許淑娥、許文進、雷皓閔討論時，被告吳祥鴻並未參與，而係至旁邊房間施用毒品，並未約定要從中獲利，也不清楚他們談的細節與內容，而112年2月7日係因為被告雷皓閔突然家中有事，會晚一點跟被告許淑娥會面，被告雷皓閔於112年2月7日19時7分許，將被告許淑娥的LINE聯絡方式傳給被告吳祥鴻，麻煩被告吳祥鴻代為轉達，而被告吳祥鴻也是在基於此目的，才加被告許淑娥的LINE，且被告吳祥鴻並沒有對被告許淑娥留下任何帳戶資料，被告吳祥鴻根本無從自被告許淑娥處獲取抽成之2萬元，而於2月7日當時，因為恰好人在阮勝鴻家中，臨時受被告雷皓閔請託，要幫忙帶放在桌上的黑色袋子到桃園萬壽路二段579號，被告吳祥鴻也要返回林口的家中，遂順路幫忙，便將黑色袋子交付予雷皓閔後，又時至深夜，被告吳祥鴻遂在沐慕精品旅館開個房間休息，被告吳祥鴻既未從中謀利，且僅是幫忙帶剩餘毒品咖啡包予被告雷皓閔，並未參與毒品買賣之商議、收取價金、交付毒品之構成要件行為，至多僅成立幫助犯云云。
二、經查：
㈠、被告許淑娥、許文進透過被告吳祥鴻認識被告雷皓閔，渠等四人於112年2月8日在被告雷皓閔之中和住處商議，共同以15萬元之價格，出售含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包1,000包與被告許淑娥認識之買家，並約定事成後，貨主被告雷皓閔取得10萬元，被告吳祥鴻分得2萬元，被告許淑娥、許文進則分得3萬元之報酬，此部分事實，有下列事證可佐：
１、證人即被告許淑娥於偵查中具結證稱：112年2月6日有與許文進一同前往雷皓閔住處，當時是因為吳祥鴻說他朋友雷皓閔有在製造咖啡包，我朋友謝承璋說有買家可以向他買，所以吳祥鴻就帶許文進跟我，一起去雷皓閔位在中和租屋處談論1,000包咖啡包交易事宜，當時現場者有我、許文進、雷皓閔、吳祥鴻等四人，雷皓閔有說他何時可以出貨，我再找我朋友謝承璋，跟他說什麼時候可以交貨，最後就約在桃園該間旅館，當時有並向雷皓閔表示要向買家報價收取15萬元，其中3萬元是我的報酬，2萬元是吳祥鴻的報酬，吳祥鴻在場也有參與分配利潤的討論，許文進也知道當天是在洽談交易咖啡包之事等語（偵字第7523號卷，第323至328頁），次於本院審理時具結證稱：112年2月6日我和許文進一起前往雷皓閔位在中和的住處，是我拜託許文進載我去，當時要討論跟雷皓閔買1,000包咖啡包的事情，在場的人就是我、跟許文進、雷皓閔及吳祥鴻等四人，討論出來用15萬買1,000包咖啡包，當時10萬元雷皓閔拿去，剩下5萬元由我拿3萬，吳祥鴻拿2萬等語（113年度訴字第420號卷二，下稱訴字卷二，第297至319頁），衡諸證人許淑娥於偵查及本院審理時之證述均大致相符，且於偵查及本院審理時，業以證人身分具結作證，誠無必要冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告葉家瑋之必要，另證人許淑娥於本案中業已坦承犯行，應無再為隱匿自己犯行而故為不實證述之理，是證人許淑娥前揭證述應堪採信。
２、再者，觀諸證人即被告雷皓閔於偵查中具結證稱：許文進、許淑娥會與我聯絡，是透過吳祥鴻，吳祥鴻跟我說有人要跟我買咖啡包，之後我也有跟許淑娥、許文進在我的住處漢皇SUPER碰面談買咖啡包的事情，當時我直接打電話問上游要賣多少，上游說要10幾萬，金額我忘記了，現場會報一個金額給買方，收到錢之後再分，我只是轉手，當時許文進、許淑娥皆有一起討論出售咖啡包的事情，他們提到咖啡包要賣多少價錢，叫我過去對買家報這個價錢，我印象中大概是向對方報15萬，中間有一些差額之後會給許淑娥等語（偵字第7524號卷，第371至375、401至404頁），次於本院審理時具結證稱：許淑娥、許文進及吳祥鴻都有來我家漢皇，許淑娥跟許文進在跟我講咖啡包、談交易的事情，許淑娥、許文進他們兩個都有講，而15萬元是我講的，當天許文進在我家時神智是清楚等語（113年度訴字第420號卷三，下稱訴字卷三，第7至19頁），衡以證人雷皓閔於偵查及本院審理時之證述均前後一致，且於偵查、審理程序中，均業以證人身分具結作證，誠無必要冒刑法偽證罪重罪之風險，虛編杜撰不實情節設詞誣陷被告之必要，況被告雷皓閔業已坦承犯行，更無再刻意隱匿犯行之動機，復相互勾稽證人許淑娥、雷皓閔前開證述，亦屬大致相符，更徵證人許淑娥、雷皓閔前開證述情節，當屬信而有徵。
㈡、被告許淑娥與買主約定於112年2月8日凌晨，在桃園市○○區○○路0段000號沐慕精品旅館內進行毒品交易，被告許淑娥、許文進先行抵達沐慕精品旅館616號房等待，被告雷皓閔則於同日2時40分許攜帶含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包500包抵達現場，其餘不足之500包毒品咖啡包，則由被告吳祥鴻於同日3時48分許，攜帶至上開沐慕精品旅館交付予被告雷皓閔，由被告雷皓閔攜回旅館房內準備進行交易（惟實際上僅帶來494包咖啡包），此部分事實，有下列事證可佐：
１、證人雷皓閔於偵查中具結證稱：許文進跟許淑娥跟我說他們那邊有人要買1,000包咖啡包，我當時拿了900多包，我第一次先帶500包左右的咖啡包到旅館，許文進出來接我，他是幫我拿，112年2月8日凌晨2時41分監視器畫面中的二個人就是我與許文進，當時許文進手上拿的紙箱就是我交給他的咖啡包，因為對方還沒有把咖啡包全部交給我，所以我只有帶一半過去，拿回房間之後我就把咖啡包倒在同一箱裡面，後來於112年2月8日凌晨3時48、49分監視器畫面中，我離開房間走到外面車道，我是聯絡吳祥鴻，吳祥鴻將咖啡包拿來等語（偵字第7524號卷，第371至375頁），次於本院審理時具結證稱：我於2月8日凌晨2時40分去沐慕精品旅館，當時在場的人就是許淑娥、許文進、謝承璋及「麥克」，我有講現在只有500包，另外500包我會再叫人送過來，我是先拿500包咖啡包給許文進，我跟他進去，另外500包送來的時候，是我自己下去拿，是用破壞袋裝的，拿來後直接在停車場樓下，我將破壞袋打開直接倒進箱子裡面，第二次是由吳祥鴻送來，在大廳入口就交給我，我拿進去，我會先帶一半的數量過去，是因為怕被拼、怕毒品交付給對方之後，對方不交付價金，原先我就是計畫後續要請人去幫我拿這500包過來，我本來就沒有要一次交給對方等語（訴字卷三，第7至19頁），參酌證人雷皓閔歷次證述大致相符，又於偵查及本院審理時之證述均依法具結，應無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷之理，且觀諸證人雷皓閔上揭證述內容，亦核與監視器錄影畫面翻拍照片（偵字第7523號卷，第29至37頁）大致相符，堪認證人雷皓閔前開證述應屬信實。
２、另證人謝承璋於偵查中具結證稱：112年2月8日4時5分許，警方在桃園市○○區○○路0段000號沐慕精品旅館616號房內查獲許淑娥、許文進、雷皓閔時，我也在場，因為我跟認識的朋友「阿龍」，要跟許淑娥買毒品安非他命2公斤跟咖啡包1,000包，安非他命價格300萬，咖啡包15萬元，跟許淑娥談妥要買毒品後，我大概凌晨3點進到房間，進去時看到許淑娥跟兩個男的坐在車上，一個男的坐在駕駛座，就是今日照片裡白頭髮之男性（即被告許文進），許淑娥坐副駕駛座，年輕人（即被告雷皓閔）坐右後座，車子旁邊有一個紙箱，裡面有咖啡包，「麥可」在二樓，當時是「麥可」打給我說咖啡包到了，我進去看到紙箱裡咖啡包數量不對，許淑娥說後座的是貨主，可是數量不夠，等一下還有500包，十幾分鐘後，年輕人電話響了，說東西到了，就是指另外500包咖啡包到了，之後就走出去，沒多久他就進來，手上有帶一包東西，他把袋裡的東西倒到紙箱，是咖啡包，那位年輕人還跟我說咖啡包是他自己特調，後來「麥可」跟許淑娥不知道在講什麼，他們就下樓，年輕貨主跟咖啡包、我及白頭髮的男生都在二樓，紙箱是年輕貨主搬到二樓，我沒有點咖啡包數量，之後許淑娥也上樓，「麥可」並沒有上樓，警察就衝進來等語（偵字第7524號卷，第147至150頁），次於本院審理時具結證稱：112年2月8日當時在場的人有「麥克」、許淑娥、許文進，沒多久「麥克」就打給我說許淑娥和許文進聯絡的毒品咖啡包貨主到了，「麥克」要上樓看貨，我自己一個人先離開，我就先離開車前往汽車旅館616號房，我走進616號房樓下車庫時候，就看到許淑娥、雷皓閔、許文進等三人坐在停在車庫裡的一臺黑色自小客車上」，當時許文進並沒有在睡覺等語（訴字卷二，第283至297頁），參酌證人謝承璋歷次證述大致相符，且相互勾稽證人雷皓閔與謝承璋就毒品咖啡包交付經過之情形，亦屬大致吻合，又其等於偵查、審理時之證述均依法具結，應無甘冒虛偽證述而故為設詞誣陷之理，故上開證述其情節，應可採信。
㈢、被告許文進、吳祥鴻及其等辯護人猶執前詞置辯，然則：
１、被告許文進及其辯護人辯稱：我於2月6日在戒斷症狀不知情、2月8日也在吸毒不清楚云云，然查：
⑴、參酌前開證人雷皓閔之證述，被告許文進與許淑娥、吳祥鴻
在其住處時，被告許文進之神智清楚，且證人許淑娥亦證稱被告許文進有共同參與討論毒品之數量及金額，是被告許文進辯稱112年2月6日在戒斷症狀不知情云云，顯非有據。再者，證人許淑娥於本院審理時具結證稱：許文進在汽車旅館時沒有在提藥，神智清醒等語（訴字卷二，第304頁），證人雷皓閔於本院審理時亦具結證述：當時許文進來向我拿毒品咖啡包紙箱時，精神狀態正常等語（訴字卷三，第16頁），足見被告許文進斯時神智清楚，並無吸毒神智不清楚之情形，是被告所辯，洵不足採。
⑵、被告之辯護人雖執證人許淑娥於偵查及本院審理時之證述，
辯以被告許文進並不知悉被告雷皓閔拿來的箱子裝什麼東西，且被告許文進係為接被告許淑娥才前來旅館，被告許淑娥並未告知毒品交易之事，接到被告雷皓閔之後即因提藥在車上睡覺云云，惟參以證人許淑娥於本院審理時具結證稱：偵查中會說被告許文進不知道箱子是裝毒品咖啡包，這是我的臆測之詞等語（訴字卷二，第318頁），是辯護人此部分所辯，應非有理，又被告許文進既已抵大毒品交易現場，並將被告許文進帶同進入616號房，後續復有將裝有毒品之紙箱併同拿入交易地點現場，縱被告許文進事後在車上睡覺，仍無礙其已著手並共同參與毒品交易之行為。
２、被告吳祥鴻及其辯護人辯稱：我有介紹被告許淑娥、許文進與雷皓閔討論毒品交易的事情，但是對於毒品交易數量及金額均不清楚，我是因為要幫忙被告雷皓閔轉達事情才會加被告許淑娥的LINE，之後是被告雷皓閔要我到中和租屋處帶剩下的毒品到旅館給他，我才會過去，過去之後我就是在汽車旅館開另外一間房間睡覺，並沒有任何獲利，純粹只是幫忙云云，然查：
⑴、被告吳祥鴻於112年月6日在被告雷皓閔住處，即有與被告許
淑娥、許文進及雷皓閔討論毒品咖啡包交易數量及金額等事宜，業據證人許淑娥證述綦詳，並經本院認定如前，被告及辯護人此部分之辯詞，顯非有據，是被告吳祥鴻既有共同參毒品交易之商議事宜，復有約定取得2萬元之報酬，自難就其所為單純僅評價為幫助犯。
⑵、證人許淑娥於偵查中具結證稱：112年2月8日4時5分許，警方
在桃園市○○區○○路0段000號沐慕精品旅館616號房內查獲我、許文進、雷皓閔，並在現場扣得994包咖啡包，當天是因為我是跟謝承璋以及他的朋友「麥克」約在那邊交易咖啡包，要以金額15萬元出售1,000包咖啡包，咖啡包是由雷皓閔提供，原本雷皓閔只帶了500包，之後又叫吳祥鴻把剩下的494包帶來，當天許文進也知道去桃園是要交易咖啡包等語（偵字第7523號卷，第323至328），次於本院審理時具結證稱：剛開始是雷皓閔將咖啡包搬到車子那裏，後面他才放到616的房間，後來剩下500包，是雷皓閔叫吳祥鴻去搬，當時也還沒有交易，雷皓閔有替吳祥鴻開一間房間，在等我們交易完成時，他到另外一間房間等語（訴字卷二，第299至300頁），參酌證人許淑娥前開證述，被告吳祥鴻將剩餘數量之毒品咖啡包帶來交付之後，並未離開現場，衡以毒品買賣之刑責甚重，倘被告吳祥鴻僅是單純協助將毒品咖啡包攜來交付，於完成交付後應當逕自離開，以避免遭查獲後牽連其中，然被告吳祥鴻卻捨此不為，顯然核與常情相異，復參酌證人許淑娥於本院審理時另證稱：雷皓閔帶的是10萬，我帶走的是5萬，之後再把2萬元分給吳祥鴻，因為當時我知道吳祥鴻是在開隔壁房的房間，他會跟我聯絡等語（訴字卷二，第310至311頁），是被告吳祥鴻非無可能係為等待毒品交易完成後向被告許淑娥拿取2萬元報酬，方仍停留在旅館之其他房間內，而未於交付毒品咖啡包後離去。再者，參酌證人雷皓閔於本院審理時之證述，原本即係計畫將毒品咖啡包分二次交付，避免因買家不付款，而毒品咖啡包又被取走之情形發生，是被告雷皓閔對於毒品交易既有此等考慮，則後續攜帶交付毒品咖啡包之人，當係與其具有特定信賴關係，甚或是屬此次毒品交易之共犯，否則毒品買賣事涉重罪，且具有高度隱密性，倘隨意邀集無犯意聯絡或無共同利益之他人參與，不僅無助於犯罪之遂行，反而可能提高遭舉報、洩密致使犯行敗露之風險，顯與一般犯罪經驗法則不符。是以，足認被告吳祥鴻係基於共犯間之犯意聯絡與角色分工而參與本案，其身分應屬共犯無訛，況果若被告吳祥鴻於此次毒品交易中全無獲取任何報酬利益，被告吳祥鴻在與被告雷皓閔並無特定情誼關係下，豈有可能不顧可能身陷囹圄之風險，再介紹被告許淑娥、許文進與被告雷皓閔連繫後，又介入後續交付毒品之行為中，是被告吳祥鴻並無獲取報酬，僅為單純幫助云云，委非可信。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。另按毒品本無一定之公定價格，而每次買賣之價格，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則無二致。而一般民眾普遍認知毒品為非法交易，向為政府查禁重罰，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查獲重罰風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。被告為智識正常之人，對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪當知之甚稔，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之極大風險而為之，從而，本案被告四人之販賣毒品犯行，確係為從中牟利，堪認被告主觀上具有營利之意圖無訛。
四、綜上所述，被告許文進、吳祥鴻人上開所辯，不足採信。本案事證明確，被告四人犯行，洵堪認定，俱應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、罪名：核被告許淑娥、許文進、雷皓閔及吳祥鴻等四人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。至被告四人於販賣第三級毒品4-甲基甲基卡西酮前而持有前開第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
二、共同正犯：被告四人就上開犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，皆應論以共同正犯。
三、刑之減輕：
㈠、刑法第25條第2項：被告四人已著手實施販賣第三級毒品之犯行，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂，皆依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈡、毒品危害防制條例第17條第2項之適用：
１、按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。查被告許淑娥、雷皓閔於偵查及歷次審理時均已自白，業據本院說明如前，是被告許淑娥、雷皓閔均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，遞減輕其刑。
２、毒品危害防制條例第17條第2項該規定係為鼓勵犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設，故此所謂「自白」，應係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院112年度台上字第1102號判決意旨參照）。而販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，均難認已就販賣毒品之事實為自白，即無前揭減輕其刑規定之適用。被告吳祥鴻於本院審判中否認本案共同販賣第三級毒品犯行，並辯稱其僅承認幫助販賣云云，核與毒品危害防制條例第17條第2項之要件不符，無從適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定。
㈢、另按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由時，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。是倘被告適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第1553號判決意旨參照）。然酌以本件被告四人欲販賣之第三級毒品對社會治安危害非輕，且交易毒品之數量亦非甚微，其所為犯行並無特殊之原因與環境，在客觀上顯不足以引起一般同情，況本院審酌被告四人所犯販賣第三級毒品未遂罪之犯行，業已適用刑法第25條第2項減輕其刑，被告許淑娥、雷皓閔再依毒品危害防制條例第17條第2項予以遞減輕其刑，要已無情輕法重之憾；且本件被告四人之犯罪動機、情節及犯後態度等情狀，誠屬刑法第57條於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由，是本件於客觀上尚難認足以引起一般人之同情，被告四人之犯罪情狀亦無顯可憫恕之處，自無援引刑法第59條規定予以酌減其刑之餘地，附此敘明。
㈣、另被告許淑娥、雷皓閔之辯護人分別另主張被告許淑娥、雷皓閔於本件有毒品危害防制條例第17條第1項之減刑事由云云，然查：
１、按毒品危害防制條例17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂供出毒品來源係指足資辨別其非屬共犯或共同正犯前手之特徵，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查；再者，所謂「供出毒品來源，因而破獲者」，依其立法目的，重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾使追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品蔓延氾濫，若僅供出自己所販賣、運輸、製造、持有或施用之毒品放置處所及共犯為何人在內，此僅屬自白犯罪之證據何在及共犯為誰而已，尚不能執此主張適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑，最高法院90年度臺上字第1639號、95年度臺上字第489號、97年度臺上字第1475號、98年度臺上字第4062號及第3653號判決意旨，以及86年度臺覆字第54號判例意旨可資參照。
２、經查：本件實係被告四人共同販賣毒品，是被告許淑娥、雷皓閔實則僅有供出共犯即被告吳祥鴻，並未供出本次實際提供毒品之上游，揆諸前開說明，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
四、量刑：爰審酌被告四人正值壯年，不思努力進取，並知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟為圖私利，共同犯本件販賣第三級毒品未遂之行為，危害國民身心健康及社會風氣，復考量被告許淑娥、雷皓閔坦承犯行、被告許文進、吳祥鴻否認犯罪之犯後態度，復兼衡被告四人之犯罪之動機、手段、情節、素行、智識程度、販賣毒品之分工多寡、家庭及經濟狀況、所生危害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
肆、沒收：
一、扣案如附表編號㈠所示之毒品咖啡包含有4-甲基甲基卡西酮成分，雖均不在毒品危害防制條例第18條第1項所列應予沒收銷燬之毒品種類內，惟既仍具有違禁物之性質，自應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。另裝盛上開毒品之外包裝袋，因依該等扣案物之狀態及現今所採行之鑑驗方法，仍會殘留微量毒品，難以與所附著之包裝袋析離，故應將之一體視為毒品，同依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。
二、扣案如附表編號㈧所示之行動電話，分別為被告許淑娥所有，且用於聯繫本案販賣毒品事宜之物，亦無刑法第38條之2第2項所列之情形，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。
三、至扣案如附表編號㈡至㈦、㈨至所示之物品，然依卷內資料，尚無從認定係供作其等作為本件販賣第三級毒品犯罪使用，爰不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許文琪提起公訴、檢察官林秀濤到庭執行職務。中 華 民 國 115 年 1 月 30 日
刑事第九庭 審判長法 官 張英尉
法 官 賴鵬年法 官 林易勳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 楊宇淳中 華 民 國 115 年 1 月 30 日附表：
編號 物品名稱 數量 所有人 沒收依據 備註 ㈠ 第三級毒品咖啡包 994包 許淑娥、許文進、雷皓閔、謝承璋 刑法第38條第1項 【鑑定報告】 內政部警政署刑事警察局中華民國112年3月17日刑鑑字第1120033975號鑑定書 【鑑定結果】 一、送驗證物：疑似含有第三級毒品卡西酮，994包，本局分別予以編號1至994。 二、編號1至994：經檢視均為白色及灰色包裝，外觀型態均相似。 ㈠、驗前總毛重1542.72公克(包裝總重約417.09公克），驗前總淨重约1125.63公克。 ㈡、隨機抽取編號714鑑定：經檢視內含棕色粉末。 １、淨重0.84公克，取0.77公克鑑定用罄，餘0.07公克。 ２、檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西酮”(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分及微量第四級毒品”硝西泮(耐妥眠)”(Nitrazepam)等咸分。 ３、另檢出非毒品成分：Caffeine。 ４、測得4-甲基甲基卡西酮純度約10％。 ㈢、依據抽測純度值，推估編號1至994均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約112.56公克。 ㈡ 第二級毒品安非他命 2包 雷皓閔 不予沒收 ㈢ 第三級毒品卡西酮 2包 雷皓閔 不予沒收 ㈣ 第三級毒品愷他命 1包 雷皓閔 不予沒收 ㈤ 第二級毒品安非他命 1包 許文進 不予沒收 ㈥ 黑色IPHONE手機 1支 許文進 不予沒收 門號、序號皆不詳 ㈦ 玫瑰金IPHONE手機 1支 許文進 不予沒收 門號、序號皆不詳 ㈧ 暗藍色OPPO A5手機 1支 許淑娥 毒品危害防制條例第19條第1項 門號：0000000000；序號：000000000000000、000000000000000 ㈨ 水藍色MIUI手機 1支 許淑娥 不予沒收 門號：無；序號：000000000000000 ㈩ 白色GALAXY A51手機 1支 雷皓閔 不予沒收 門號：0000000000；序號：000000000000000、000000000000000 黑色IPHONE手機 1支 無人認領 不予沒收 墨綠色IPHONE手機 1支 無人認領 不予沒收附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。