臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3544號上 訴 人即 被 告 洪崇耀選任辯護人 舒建中律師上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第1161號，中華民國115年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第28040、28041號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決撤銷。
洪崇耀犯非法持有非制式手槍罪，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、洪崇耀基於持有具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國114年3月5日10時38分前某時，在不詳地點，以不詳方式，取得非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及非制式子彈2顆（直徑各約9mm，與上開手槍合稱本案槍彈）後持有之，嗣經警於114年3月5日10時38分許搜索而查扣。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣南投地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項有明文規定。查本判決下列認定事實所引用之本院作為得心證依據之被告以外之人於審判外陳述，經本院審理時逐項提示，檢察官、上訴人即被告洪崇耀（下稱被告）及辯護人均同意作為證據而並未爭執（僅爭執證明力，見本院卷第96、97頁），且未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各項證據作成時之狀況，尚無違法取得證據及證明力明顯過低等瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯，作為證據充足全案事實之認定，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。另本判決下列認定事實所引用之其餘證據，均經依法踐行調查證據程序，亦無違法取得、不得作為證據之情形或顯有不可信之情況，且均與本案具關連性，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，認上揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、本案認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告坦承於上開時、地持有本案槍彈之事實（見原審卷第157頁，本院卷第95、99頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見臺灣南投地方檢察署114年度偵字第2033號卷〈下稱南偵2033號卷〉第21至27頁）、彰化縣警察局槍枝性能檢測報告表（見南偵2033號卷第47至53頁）、內政部警政署刑事警察局114年5月12日鑑定書（見南偵2033號卷第159至162頁）、內政部警政署刑事警察局114年5月27日鑑定書（見原審卷第53至58頁）、扣案非制式手槍1枝、非制式子彈2顆（見南偵2033號卷第35頁，原審卷第105、109頁）在卷可稽，此部分事實首堪認定。
（二）被告辯稱本案槍彈係因證人王志強（以下逕稱其名）對被告負有債務，故以本案槍彈作為抵押以擔保還款，非其自行持有，而係王志強所寄藏云云；辯護人辯稱：被告與王志強並無仇怨，本可辯稱本案槍彈來源為網路購買或其他無法追查之上游，無須憑空杜撰為王志強所寄藏云云。惟查：
1.被告持有之本案槍彈，無法證明為王志強所寄藏：⑴證人王志強於偵查及原審中均於具結後明確否認有交付本
案槍彈予被告等語（見臺灣臺北地方檢察署114年度偵字第28040號卷〈下稱北偵28040號卷〉第38頁，原審卷第214頁），尚難僅憑被告片面指述即認本案槍彈係由王志強所寄藏，被告所辯，尚難盡信。
⑵至被告辯稱其係因為王志強辦理交保事宜，故王志強欠其
交保的款項云云，依王志強雖證稱曾委請被告前往臺灣士林地方檢察署（下稱士林地檢署）辦理交保事宜，惟觀諸證人王志強於偵查證稱：本案槍彈不是我交給被告，被告確實有在另案協助我於士林地檢署交保，當時我在臺中的某個分局跟士林地檢署視訊開庭，諭知交保後，當時被告人在臺北，我乾哥哥就匯款給被告，請被告去士林幫我交保等語（見北偵28040號卷第37至38頁），復於原審證稱：113年間我因案被士林地檢署通緝，我當時人在臺中的某個分局，與士林地檢視訊開庭後裁定交保，臺中分局的警察問我能否請人去辦交保，這樣他們就不用把我送去士林，當時確實是被告幫我辦理交保，但保證金是我請一個哥哥和他女友處理，我請他們幫我轉帳給被告。本案槍彈不是我的，可以去查槍枝上有沒有我的指紋等語（見原審卷第213至214頁），可知王志強堅決否認因委請被告辦理交保事宜而交付本案槍彈予被告，亦陳明雖其委請被告前往士林地檢署協助辦理交保之保證金係由其的乾哥哥匯予被告，否認對被告積欠債務，其前後證述內容尚屬一致。⑶被告就王志強交付本案槍彈之過程，前後陳述不一且不合常情，不可採信：
觀諸被告於警詢就其所稱王志強交付本案槍彈之經過供稱：114年3月5日凌晨我在路上巧遇王志強，我向王志強要求還款，王志強表示目前沒有錢，故從腰間掏出槍袋（內有本案槍彈）交給我等語（見彰警偵卷第12至13頁），復於原審供稱：我所述均屬實，否則警察問我時我可以說不知道那是什麼東西，因為他（按，指王志強）拿出來時是用盒子裝著，從外觀完全看不出來裡面是什麼東西等語（見原審卷第221頁），可知被告先於警詢陳稱王志強「從腰間掏出槍袋」，嗣於原審則改稱王志強拿出本案槍彈時係「以盒子裝盛，外觀看不出內容物」，其前後陳述不一，難以採信。況持有手槍及子彈係最輕本刑5年以上之重罪，又本案槍彈具有相當之殺傷力，衡情一般人縱確持有槍彈，若無特殊必要亦不會將之隨身攜帶外出上路，徒增為警查獲或不慎走火自傷或傷人之危險，故被告辯稱案發當日凌晨於路上巧遇王志強，王志強又隨即將隨身攜帶之本案槍彈交付予被告用以擔保還款等說明，已與經驗法則不符，其所辯，並不足採，應以證人王志強所證為可採。
（三）扣案如附表編號1所示非制式手槍1枝具有殺傷力：
1.按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，倘鑑定機關出具的鑑定書或鑑定報告已符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定的形式要件，其內容並已詳載鑑定經過及結果，足供法院、當事人或訴訟關係人檢驗該鑑定形成之公信力及鑑定結果是否客觀、正確，即具備法定要件；嗣法院本於採證認事的職權，就該鑑定意見的證明力判斷之結果，如不違背經驗法則及論理法則，即不得指為違法（最高法院111年度台上字第4576號判決意旨參照）。關於槍枝殺傷力之鑑定，依目前國內、外專業鑑定機關，無論採「檢視法」、「性能檢驗法」或「動能測試法」，均屬適法鑑定方法之一種。而槍枝殺傷力之鑑定，並非必以實際試射為唯一之鑑驗方法，如依「檢視法」及「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用之子彈使用，而為具有殺傷力之研判，苟非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院110年度台上字第5718號判決意旨參照）。又所謂之性能檢驗法係以「結構、功能完整良好，且擊發功能正常」為判斷殺傷力有無之依據，且須上開性能無任何問題，始判斷為有殺傷力，亦即實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，例如槍管、滑套、轉輪等零件之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；經實際操作檢測若其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，則認該槍枝可供擊（引）發適用子彈、發射適用彈頭（丸）使用，即認具殺傷力，此有刑事警察局槍彈鑑定方法說明在卷可參（見南偵2033號卷第145頁），為本院依職權所週知之事項。
2.依內政部警政署刑事警察局以「檢視法」、「性能檢測法」進行鑑定，鑑定結果為：「送鑑非制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係非制式手槍，由仿GLOCK廠26Gen4型手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。」等情，有內政部警政署刑事警察局114年5月27日刑理字第1146035262號鑑定書暨所附本案槍彈照片存卷可憑（見南偵2033號卷第139至143頁），可知附表編號1所示非制式手槍1枝，業經刑事警察局鑑定人員以性能檢驗法鑑定結果，認擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，而內政部警政署刑事警察局既為槍枝鑑驗之專業機關，所屬鑑定人員復均受有專業訓練及多年鑑定經驗，並已採行國內、外槍彈鑑定實務共同認可之「性能檢驗法」進行鑑定，依其實際操作、檢驗槍枝之機械結構、性能是否完整、良好後，憑其特別之專業智識、經驗，就附表編號1所示非制式手槍1枝是否具有殺傷力為前開鑑定意見，核符專業鑑定之要求，且依卷存事證亦未見其本案鑑定有未盡確實或欠缺完備等情事，揆諸上揭說明，堪以採為本案認定事實之基礎，縱令未再施以動能測試法進行試射，亦無礙附表編號1所示非制式手槍1枝為具有殺傷力之認定。被告及辯護人辯稱附表編號1所示非制式手槍1枝未經試射，無法證明具有殺傷力云云，並不足採。
（四）綜上所述，被告所辯顯係推諉卸責之詞，委不足採。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪：
（一）核被告所為，係槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。從而，被告雖同時持有2顆子彈，但仍僅論一罪；又其一行為持有上開槍、彈，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以非法持有非制式手槍罪。
（二）刑之減輕事由：
1.本案不符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減輕其刑之要件：
犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，得減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。查被告所供本案槍彈來源係王志強所寄藏，並不足採信，業經本院認定如前，其無供出本案槍、彈來源之情形，自無從依上開規定減輕其刑。
2.刑法第59條之適用：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷（最高法院102年台上字第2513號判決意旨參照）。衡酌被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有非制式手槍罪，為法定本刑5年以上有期徒刑之罪，刑度不可謂不重，然個案之原因動機不一，犯罪情節復未必盡同，且依卷內之證據資料，考量被告所辯其係自114年3月5日凌晨始取得本案槍彈而持有，於當日10時38分許經警搜索查獲，依卷內證據資料無從證明其所述不實，則其實際持有僅數小時，時間甚短，持有後亦未作為犯罪使用，其對社會治安之危害顯然較小，尤以被告前無任何涉犯槍砲彈藥刀械管制條例相關犯行之科刑紀錄，有法院前案紀錄表在卷可佐，其本案犯後配合警方查緝，以利警方查獲本案犯行，衡其危害國家社會治安情形實與立法者擬嚴懲重罰違反槍砲彈藥刀械管制條例犯罪者之情節有別，依社會一般觀念及法律情感，若對被告所為非法持有非制式手槍犯行處以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之法定最低度刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象而顯有堪可憫恕之情狀，為使其量刑斟酌適當，符合比例原則，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、撤銷改判及科刑審酌：
（一）原審認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告所為非法持有非制式手槍罪犯行雖對於公眾之生命、身體及社會治安、秩序，顯已造成潛在之危險與不安，自應予相當之非難，惟綜觀被告於本院已坦承持有犯行，且時間非久、素行及前開所列情狀，認就此部分仍有情輕法重之失衡現象而顯有堪可憫恕之情狀，縱科以最低度刑，猶嫌過重，而應依刑法第59條之規定酌減其刑之適用，原審未依刑法第59條規定減輕其刑，容有未恰。被告及辯護人上訴意旨請求依刑法第59條酌減其刑等語，為有理由，原判決既有上開無可維持之瑕疵可議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知邇來國內非法槍枝氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安死角，竟仍漠視法令之禁制而持有本案槍彈，所為確有不該，並考量被告非法持有非制式手槍1把，所持有具殺傷力之子彈2顆，本質即對社會治安造成潛在危害，兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、持有本案槍彈之數量、期間及前科素行，暨被告自陳國中畢業之智識程度、目前從事水電冷氣工程、夏季收入約4萬多元、冬季收入約3萬多元、要扶養母親之家庭生活及經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
（二）沒收：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。查：
1.扣案如附表編號1所示非制式手槍1把，經鑑定結果具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定非經中央主管機關許可不得持有之物，即屬違禁物，爰依上開規定宣告沒收。
2.扣案如附表編號3所示子彈1顆，經試射後鑑定結果具有殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書附卷可佐（見原審卷第53至58頁），而附表編號2所示未試射之子彈1顆，因與附表編號3所示之物為同類型、樣式之非制式子彈，依上開證據亦可認定有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定非經中央主管機關許可不得持有之物，爰依上開規定就附表編號2所示未試射之子彈1顆宣告沒收。
3.至附表編號3所示子彈1顆經試射擊發後，剩餘彈殼、彈頭，因不再具有子彈之功能，已非違禁物（最高法院94年度台上字第3195號判決意旨參照），爰不予宣告沒收。
4.至其餘扣案物（空氣手槍1把、二氧化碳鋼瓶1個、塑膠彈丸6顆，子彈4顆（經鑑定無殺傷力）、電子菸1組 、手機1支），既無證據證明為違禁物，且亦無從認定與本案相關，爰不予宣告沒收，應另由檢察官為適法之處置，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，檢察官劉俊良到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 9 月 30 日
刑事第二十一庭審判長法 官 謝靜慧
法 官 吳志強法 官 沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 羅敬惟中 華 民 國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項、第4項Ⅰ未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、
機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3,000萬元以下罰金。
Ⅳ未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥
者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1,000萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。
附表：
編號 扣案物品 鑑定結果 鑑定報告或相關證據 1 非制式手槍1把 （含彈匣） 非制式手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力 內政部警政署刑事警察局鑑定書（原審卷第53至58頁） 2 子彈1顆 （未試射） 非制式子彈，與附表編號3為同類型非制式子彈，經採樣如附表編號3之子彈試射，因可擊發，故亦認本顆子彈具有殺傷力。 內政部警政署刑事警察局鑑定書（原審卷第53至58頁） 3 子彈1顆 （經試射） 非制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力 內政部警政署刑事警察局鑑定書（原審卷第53至58頁）