臺灣高等法院 115 年上訴字第 3565 號刑事判決

臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3565號上訴人即被告張宇翔指定辯護人本院公設辯護人沈芳萍上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院114年度訴字第423號，中華民國114年11月6日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第39991號），提起上訴，本院判決如下：

主文上訴駁回。

事實及理由

一、本院審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告張宇翔提起第二審上訴，於上訴狀中載敘「判決太重，是否能上訴來減輕刑期」等語（本院上訴卷第29頁），應認已明示僅就刑之部分上訴，依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於其他部分，則非第二審法院審判範圍。

二、本院審查原判決量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依附件第一審判決之認定及記載。

三、被告上訴意旨略以：判決太重，是否能上訴來減輕刑期。

四、上訴駁回之理由

㈠、按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法；再刑罰之量定屬法院自由裁量之職權行使，但仍應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制，在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上7033號判例、85年度台上字第2446號判決參照）。

㈡、原審判決以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性，對人體健康及社會秩序均生危害，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，持有數量龐大之第一級毒品（純質淨重265.47公克）與第二級毒品（純質淨重1615.70公克），行為確屬不該，再考量被告坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨被告之智識程度與家庭經濟生活狀況等情狀，量處有期徒刑3年。經核原審所為上開刑之酌定，已考量刑法第57條各款所列情狀，未逾越法定刑範圍，亦未違反公平、比例及罪刑相當原則，即無濫用裁量權限之情，自無違法或不當可言。

㈢、被告上訴意旨雖指稱原審判決量刑過重等語，辯護人亦為被告補充略以：被告於偵審均自白持有逾量第一級、第二級毒品犯行，態度良好。被告學歷僅國中肄業，智識程度不高，因沾染施用毒品惡習，為降低購毒成本才持有扣案毒品。被告曾從事鐵工，尚須扶養父母，犯後已知悔悟，基於罪責相當性之要求及比例原則，請從輕量刑等情。惟前開有關被告坦承犯罪之犯後態度及其智識程度、生活狀況等各節，均已據被告於原審陳明在卷（原審卷第133頁），且為原審納入量刑因子而為審酌，業如上述。被告上訴後並無明確表示有何具體事證未經原審法院審酌，或提出其他證據主張原審法院有未及斟酌量刑之情事。且原審以被告所為從一重之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪處斷，該罪之法定本刑為

1年以上7年以下有期徒刑，原審所量處之刑度尚未達法定刑之中度，較諸其持有毒品數量之多，量刑已屬從輕，自無再予從輕量刑之餘地。從而，本件被告上訴為無理由，應予駁回。

五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕為一造辯論判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條、第373條，判決如主文。

本案經檢察官陳佾彣提起公訴，檢察官劉仕國、張姿倩到庭執行職務。

中華民國 115 年 9 月 30 日

刑事第三庭審判長法官張惠立

法官王國耀法官解怡蕙以上正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

書記官陳筱惠中華民國 115 年 9 月 30 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。

持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。

持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。

持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。

附件：

臺灣新北地方法院刑事判決114年度訴字第423號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張宇翔

指定辯護人本院公設辯護人張哲誠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度偵字第39991號)，本院判決如下：

主文張宇翔持有第一級毒品純質淨重十公克以上，處有期徒刑參年。

扣案如附表所示之物沒收銷燬之。

事實張宇翔明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，依法不得持有，竟仍基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上及第二級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國113年7月11日前某時許，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳、綽號「阿宗」之成年人，取得如附表所示之第一級毒品海洛因6包及第二級毒品甲基安非他命9包（起訴書誤載為10包）後而持有之。嗣經警於113年7月11日18時35分許，持搜索票至其位在新北市○○區○○○路00號17樓居處執行搜索，並扣得如附表所示之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，始查悉上情。

理由

一、認定事實所憑證據及理由：㈠上揭事實，業據被告張宇翔於本院準備程序及審理時坦承不

諱（本院卷第113、132頁），並有新北市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表與扣案物品照片、法務部調查局濫用藥物實驗室113年8月8日調科壹字第11323917500號鑑定書及內政部警政署刑事警察局113年12月24日刑理字第1136157909號鑑定書等件在卷可稽（偵卷第16至19、26至33、75、123頁），暨如附表所示之毒品扣案可佐，足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品純質淨重20公克以上之犯行堪可認定，應依法論科。

㈡公訴意旨雖認被告本案係犯毒品危害防制條例第5條第1項、

第2項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌等語。惟查：

⒈按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不

足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年度台上字第4986號判決意旨參照）。又按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。其區別標準，在於取得或持有毒品之始，有無販賣營利之意圖為斷。販賣毒品罪，不以販入毒品後，復行賣出為必要，凡行為人基於營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。意圖販賣而持有毒品罪，乃行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428號判決意旨參照）。

⒉公訴意旨雖以被告持有毒品之數量眾多、需耗時多年才能施

用完畢，且在我國潮濕氣候下，毒品難以久放保存，亦容易遭警查獲，故主張被告所持有之本案毒品係其意圖供販賣之用云云，然查：

⑴本案被告雖經扣得如附表所示第一級、第二級毒品，且依前

揭毒品鑑定報告所載，該等毒品數量甚多、純度亦非低。惟行為人持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於販賣營利以外之其他目的而取得毒品並持有，皆屬可能。從而，持有毒品之數量多寡與是否意圖販賣營利，並無絕對必然之關連，如無確切證據，自不得單憑持有毒品數量多寡之情狀，即認為被告係欲販賣營利，而仍須有積極之證據始足證明。查，本案並未查扣欲販售毒品之人所常見使用之帳冊等物，且被告經警扣案並送數位鑑識還原之手機，亦未見任何與毒品交易相關之對話紀錄或圖檔音訊，此有新北市政府警察局刑事警察大隊113年10月4日函及所附職務報告在卷可考（偵卷第102至103頁），是本件已乏積極證據足認被告持有上開毒品係為意圖販賣所用。

⑵又被告於偵訊時雖稱扣案毒品係向「阿宗」購買，其係欲自

行施用，因為當時大量購買比較便宜云云（偵卷第67至68頁），與其於本院審理時所述持有毒品之原因（係「阿宗」作為欠款抵押物而交給被告）不同，而有前後供述不一之情。然按認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定（最高法院30年度上字第1381號判決意旨參照）。本件既乏積極證據足以認定被告係意圖販賣而持有扣案之第一級、第二級毒品，自不能僅以被告之前後辯詞不一，即遽認其該當此部分之罪名。況且，施用毒品者購入而所持有毒品之數量，常因個人施用毒品之頻率及每次施用之份量、地下毒品交易市場行情好壞等因素而有不同，施用毒品者亦可能因避免分次交易致增加為警查獲之風險，而1次以較便宜之價格大量購買毒品以備自己將來施用，或日後留待販賣以外之用途，尚非全然不可能，而被告本案於113年7月11日遭查獲後，為警採集其尿液送驗，檢驗結果確呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而經本院以114年度審簡字第51號認定其分別涉犯施用第一級、第二級毒品罪，並判決應執行有期徒刑7月確定等情，有上開判決書及法院前案紀錄表存卷可參（本院卷第69至72、139至140頁），則被告於偵訊時稱其係為自己施用、因大量購入較便宜才會持有本案毒品等語，亦非顯然不可採信。是本案尚難僅純憑被告持有毒品數量甚多及被告前後所辯不一之事實，即將有利於被告之合理可能全部予以排除，逕以推論被告本案持有毒品主觀上係為販賣營利之意。

⑶此外，公訴意旨亦未就被告持有本案毒品有何販賣對象及計

畫與如何販賣等細節（如販賣之數量、價金、交付方法等）提出具體證據，卷內亦無相關監聽譯文、通聯紀錄或販賣毒品訊息廣告等可資證明被告於持有本案毒品之前、後，曾有尋找買主之計畫或向他人兜售、接洽、詢問出售扣案毒品之情事，或其他足資認定被告意圖販毒牟利之證據，自無從遽認被告有販賣毒品營利之意圖。

⑷綜上，本案並無積極證據足以認定被告有何販賣毒品營利之

意圖，則依罪疑唯輕原則，即應為被告有利之認定，公訴意旨認被告本案應構成意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪等情，尚不足採。

二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第3項之持有第一

級毒品純質淨重10公克以上罪及同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

㈡公訴意旨認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第1項、第2

項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪，尚不足採，已如前述，惟二者之基本社會事實同一，並經本院踐行罪名告知之程序（本院卷第128頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。

㈢被告以一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55

條規定，從一重論以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性、

濫用性，對人體健康及社會秩序均生危害，竟仍無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，持有數量龐大之第一級毒品（純質淨重

265.47公克）與第二級毒品（純質淨重1615.70公克），行為確屬不該，再考量被告坦承犯行之犯後態度，及其犯罪之動機、目的、手段、所生危害，暨被告之智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

三、沒收部分：㈠按查獲之第一級、第二級毒品及專供製造或施用第一級、第

二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。扣案如附表所示之第一級、第二級毒品，均係被告本案持有之毒品，是上開毒品驗餘部分暨與內裝毒品無法完全析離之外包裝，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。至鑑驗耗損之毒品部分因已滅失，爰不宣告沒收銷燬。

㈡至其餘扣案之物（偵卷第18頁背面至19頁扣押物品目錄表參

照），均無證據足以證明與本案有關，爰均不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官陳佾彣提起公訴，檢察官鄭存慈到庭執行職務。

中華民國 114 年 11 月 6 日

刑事第十二庭審判長法官楊筑婷

法官初怡芃

法官陳佳妤上列正本證明與原本無異。

如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。