臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3641號上 訴 人即 被 告 TSE HOW YUN（中文名謝浩昕）
蘇平上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣臺北地方法院115年度訴字第202號，中華民國115年4月14日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署115年度偵字第3111號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於TSE HOW YUN、蘇平所處之各刑、定應執行刑，及蘇平未扣案犯罪所得沒收部分均撤銷。
前項撤銷部分：
一、TSE HOW YUN處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。
二、蘇平處如附表所示之刑，應執行有期徒刑貳年陸月。已繳回之犯罪所得新臺幣壹萬貳仟元沒收。
事實及理由
壹、本院審理範圍
一、按上訴得對於判決之一部為之；上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第1項、第3項分別定有明文。是於上訴人明示僅就量刑上訴時，第二審法院即以原審所認定之犯罪事實，作為原審量刑妥適與否之判斷基礎，僅就原判決關於量刑部分進行審理。
二、本案上訴人即被告TSE HOW YUN（中文名謝浩昕，下稱謝浩昕）、蘇平（下合稱被告2人，分稱被告姓名）提起上訴，經本院於審判程序詢明其等上訴範圍，被告謝浩昕明示僅針對量刑上訴（見本院卷第269至270頁），被告蘇平陳稱：我僅對量刑及犯罪所得沒收部分上訴等語（見本院卷第269至270頁），業已分別明示僅就原判決之刑、刑及犯罪所得沒收部分提起上訴，依上開說明，本院自僅就原判決關於被告2人量刑妥適與否及被告蘇平犯罪所得沒收部分予以審理，至於其餘未上訴之原判決關於犯罪事實及罪名部分非本院審判範圍。
貳、上訴意旨
一、被告謝浩昕上訴意旨略以：原審量刑過重，我從警詢到審理都坦承，而且我有指認上游，希望可以減刑，並請考量家庭背景及犯案動機，另依刑法第59條規定減刑，並從輕量刑等語。
二、被告蘇平上訴意旨略以：我有繳回犯罪所得新臺幣（下同）1萬2,000元，原審未及斟酌此部分有利被告之量刑事項，即有不當，請求依詐欺危害防制條例第47條規定減刑，又本案於客觀上有法重情輕，足以引起一般同情可憫之處，請予以減刑，且從輕量刑，並給予被告自新(緩刑）之機會等語。
參、刑之審酌事項：
一、新舊法比較⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。而刑法上之「必減」，以原刑減輕後最高度至減輕後最低度為刑量（刑之幅度），「得減」則以原刑最高度至減輕最低度為刑量，而比較之。故除法定刑上下限範圍外，因適用法定加重減輕事由而形成之處斷刑上下限範圍，亦為有利與否之比較範圍，且應以具體個案分別依照新舊法檢驗，以新舊法運用於該個案之具體結果，定其比較適用之結果（最高法院113年度台上字第2720號判決意旨參照）。
⒉被告2人行為後，詐欺犯罪危害防制條例第47條業於民國115
年1月21日經總統公布修正施行，並自115年1月23日起生效。修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條原規定：「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑；並因而使司法警察機關或檢察官得以扣押全部犯罪所得，或查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人者，減輕或免除其刑。」，修正後則規定：「（第1項）犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，並於檢察官偵查中首次自白之日起六個月內，支付與被害人達成調解或和解之全部金額者，得減輕其刑。（第2項）前項情形，並因而查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人，或得以扣押該組織所取得全部被害人交付之所有財物或財產上利益者，得減輕或免除其刑。」。經比較適用結果，修正後規定新增上揭「6個月支付調解或和解之全部金額」要件，且改為「得減」，顯非較有利於被告2人（最高法院114年度台上字第6848號判決意旨參照）。
⒊經查，被告2人於偵查及本院審理中均自白本案犯行，且就犯
罪所得部分，被告謝浩昕供稱其尚未取得犯罪所得等語（見原審卷第30頁）；被告蘇平則供稱已取得犯罪所得12,000元等語（見原審卷第28至29頁），被告蘇平於上訴本院後已自動繳交上開犯罪所得，有繳交犯罪所得資料單及收據在卷可參（見本院卷第137至138頁）。準此，被告2人均得適用修正前之詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑。
二、被告2人就其等涉犯洗錢部分犯行，於偵查及審理中均自白，被告謝浩昕供稱尚未取得犯罪所得，被告蘇平於上訴本院後已自動繳交上開犯罪所得，已如前述，本均得依洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑，然因被告2人於本案係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，是就此部分想像競合犯中之輕罪得減刑部分，本院於量刑時應併予審酌（最高法院108年度台上字第4405、4408號判決意旨參照）。
三、另被告2人就其等參與犯罪組織犯行，於偵查及審理中均自白，固均得依組織犯罪防制條例第8條第1項後段減輕其刑，然因被告2人於本案係從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，是就此部分想像競合犯中之輕罪得減刑部分，本院亦於量刑時應併予審酌。
四、又按修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條後段所指「因而查獲」之人必須是「發起、主持、操縱或指揮犯罪組織之人」，倘因而查獲之人僅負責招募詐欺集團之成員或參與詐欺集團，而非發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，不符合該條後段之減輕或免除其刑要件（最高法院115年度台上字第3686號判決參照）。查被告謝浩昕雖於本院時供稱有供出上游陳昱豪，他是我的收水等語（見本院卷第153頁、第272至273頁），然另案起訴書亦僅認定陳昱豪與被告2人同僅係參與詐欺集團之成員，陳昱負責「收水車手」收取被告2人得手之贓款（見本院卷第283頁），即與上開發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者不同，且依卷內資料，並未因被告謝浩昕供出本案詐欺集團發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者之真實姓名年籍，難認有因被告謝浩昕之供述而使司法警察機關或檢察官得以查獲發起、主持、操縱或指揮詐欺犯罪組織之人等情，自不得依該條後段規定減輕或免除其刑。
五、刑法第59條之適用部分按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而所謂之「犯罪之情狀可憫恕」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院95年度台上字第6157號、111年度台上字第5237號、112年度台上字第977號判決要旨參照）。查被告2人本案所為如原判決附表二所示各罪犯行共9次，告訴人及被害人人數共有9人，提領詐騙款項非少，編號2之告訴人被詐騙金額及被告2人所為犯行提領款項甚至高達30萬元以上，再參以被告2人各次犯行之犯罪情節及其惡性，難認有依上開減刑要件減輕其刑後仍嫌過重，令人有所謂情輕法重之感，故被告2人請求依刑法第59條規定予以減輕其刑，難認可採。
肆、撤銷原判決之理由（關於量刑、犯罪所得沒收部分）
一、原審調查後，對被告2人分別科刑，固非無見。惟：⒈原審於量刑時，對於被告謝浩昕依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑，對此有法定減刑事由之被告謝浩昕，以其「於本案係擔任收卡、洗卡及收水，惡性較被告蘇平更重大」為由，量處與當時尚未自動繳交上開犯罪所得，不得依修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定減輕其刑之被告蘇平相同之刑期及定應執行刑，所為原判決附表二所示各該量刑尚有未洽。⒉被告蘇平於偵查、原審及本院審理時均自白犯行，且於上訴本院後已繳回犯罪所得，符合修正前詐欺犯罪危害防制條例第47條前段減刑要件，依法應予以減輕其刑，是原審量刑基礎已有所變動，原審未及審酌此有利被告蘇平量刑之因子，亦有未洽；⒊依前所述，被告蘇平上訴後繳交犯罪所得，本得依洗錢防制法第23條第3項前段減輕其刑，惟此部分罪名屬想像競合犯其中之輕罪，故就此部分應依刑法第57條量刑時一併衡酌該部分減輕其刑事由，原審未及審酌，亦未允洽。⒋就被告蘇平已繳交犯罪所得12,000元，應依刑法第38條之1第1項前段規定沒收，原審未及審酌，而仍對被告蘇平諭知沒收及追徵，亦有未洽。是被告2人分別上訴指摘原審量刑、量刑及犯罪所得沒收不當，為有理由，原審判決既有上開可議部分，即難以維持，應由本院予以撤銷改判，且原審對被告2人所定應執行刑即失其依據，同應一併撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思以正途賺取金錢，竟然加入詐騙集團，共同對告訴人施用詐術騙取金錢，並依指示收取詐得款項，並轉交詐欺集團成員以掩飾犯罪贓款去向，增加主管機關查緝犯罪及被害人等尋求救濟之困難度，危害社會秩序穩定及正常交易安全，造成告訴人、被害人受有金錢損失，顯然欠缺尊重他人財產權益之觀念，行為殊屬不當，兼衡告訴人受騙之金額、被告2人詐欺、洗錢之金額、參與程度相當，及被告2人均有上開減刑事由，均未與本案告訴人或被害人達成和解或調解，致犯罪所生損害未獲填補之犯後態度；暨斟酌被告2人前科素行，被告謝浩昕自陳國中畢業之智識程度、未婚、入監前從事裝修工作、月薪約2萬元港幣、家裡有父母、主要經濟來源是靠其收入之家庭經濟狀況；被告蘇平自陳大學肄業之智識程度、離婚、沒有小孩、入監前從事保險顧問工作、月薪約3萬元港幣、家裡有父母、主要經濟來源是靠其工作收入之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文欄第2項所示之刑，以示懲儆。並衡量被告2人犯罪時間密集，責任非難重複程度高，故各定其應執行之刑，且本院所為定刑均已逾有期徒刑2年，依法不得諭知緩刑，附此敘明。
三、被告蘇平之犯罪所得為12,000元，業據被告蘇平供承在卷，且經其繳回扣案，已如前述，爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張靜薰提起公訴，檢察官王盛輝到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 10 月 15 日
刑事第十三庭 審判長法 官 吳勇毅
法 官 劉為丕法 官 林龍輝以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 董佳貞中 華 民 國 115 年 10 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
洗錢防制法第19條有第2條各款所列洗錢行為者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣1億元以下罰金。其洗錢之財物或財產上利益未達新臺幣一億元者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。附表：
編號 本院諭知之刑期 1（即原判決附表二編號1） TSE HOW YUN處有期徒刑壹年。 蘇平處有期徒刑壹年。 2（即原判決附表二編號2） TSE HOW YUN處有期徒刑壹年陸月。 蘇平處有期徒刑壹年陸月。 3（即原判決附表二編號3） TSE HOW YUN處有期徒刑壹年。 蘇平處有期徒刑壹年。 4（即原判決附表二編號4） TSE HOW YUN處有期徒刑壹年。 蘇平處有期徒刑壹年。 5（即原判決附表二編號5） TSE HOW YUN處有期徒刑壹年貳月。 蘇平處有期徒刑壹年貳月。 6（即原判決附表二編號6） TSE HOW YUN處有期徒刑壹年壹月。 蘇平處有期徒刑壹年壹月。 7（即原判決附表二編號7） TSE HOW YUN處有期徒刑壹年壹月。 蘇平處有期徒刑壹年壹月。 8（即原判決附表二編號8） TSE HOW YUN處有期徒刑壹年貳月。 蘇平處有期徒刑壹年貳月。 9（即原判決附表二編號9） TSE HOW YUN處有期徒刑壹年貳月。 蘇平處有期徒刑壹年貳月。