臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第371號上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 CHAIWANSATHIAN HATSAPONG選任辯護人 潘祐霖律師被 告 MEAPOON WARAWUT指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地方法院114年度重訴字第60號，中華民國114年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第15508號），提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決關於MEAPOON WARAWUT刑之部分撤銷。MEAPOON WARAWUT處有期徒刑貳年捌月。
其他上訴駁回（CHAIWANSATHIAN HATSAPONG）。
理 由
壹、審判範圍：上訴人即被告CHAIWANSATHIAN HATSAPONG不服原審判決提起上訴，明示僅就原判決所為之科刑範圍及沒收提起上訴（見本院卷第179頁、第230頁），另檢察官不服原審判決關於被告MEAPOON WARAWUT部分提起上訴，明示僅就原判決此部分所為之科刑範圍提起上訴（見本院卷第153頁、第229頁），是本案上訴之效力及其範圍應依刑事訴訟法第348條第3項規定以為判斷，就CHAIWANSATHIAN HATSAPONG部分僅限於原判決關於其所處之刑、沒收，不及於原判決此部分認定之犯罪事實、所犯法條（罪名）及保安處分部分；就MEAPOON WARAWUT部分則僅限於原判決關於其所處之刑，不及於其犯罪事實、所犯法條（罪名）、沒收及保安處分部分，惟本院就科刑審理之依據，均援用原判決關於被告2人之事實、證據及理由。
貳、援用原判決認定之事實與罪名：
一、被告2人與同案被告KANTHATHET CHANON、劉明軒、MAHAPHRA
O WANWISA及共同被告李宗豪均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法運輸，亦屬行政院依懲治走私條例授權公告所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟共同基於運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，先由MAHAPHRAO WANWISA於民國114年3月18日前之不詳時間，以新臺幣（除幣別為泰銖者，另標明外，餘下同）50,000元及泰國清邁往返臺灣之機票等作為報酬，以Messenger指示CHAIWANSATHIAN HATSAPONG自泰國清邁將大麻花、大麻膏及大麻粉運輸來臺，CHAIWANSATHIAN HATSAPONG再以事成之後分別給付KANTHATHET CHANON泰銖20,000元、MEAPOON WARAWUT 15,000元及渠等來臺後之車資及住宿作為報酬，招攬KANTHATHET CHANON及MEAPOON WARAWUT共同運輸毒品；復由劉明軒於114年3月18日透過外送人員，將如原判決附表編號1至7所示之物送至CHAIWANSATHIAN HATSAPONG之泰國居處；另由被告2人、KANTHATHET CHANON於同年月18日某時許，在泰國清邁之不詳處所分裝及夾藏毒品。
MEAPOON WARAWUT另明知美沙冬係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法運輸，亦屬行政院依懲治走私條例授權公告所列之管制進出口物品，不得私運進口，竟單獨承上開運輸第二級毒品及私運管制物品進口之犯意於身上藏放供己施用如原判決附表編號8所示之第二級毒品美沙冬2瓶。被告2人與KANTHATHET CHANON於翌（19）日下午2時10分許，搭乘泰國亞洲航空FD242班機，自泰國清邁起運，預計於入境後依劉明軒指示交付李宗豪，以此方式運輸、私運第二級毒品進入我國境內（劉明軒、MAHAPHRAOWANWISA、李宗豪均另由檢察官偵查中；KANTHATHET CHANON經原審判處有期徒刑2年2月確定）。嗣於同年月19日晚間7時52分許，上開班機飛抵桃園機場，CHAIWANSATHIAN HATSAPONG、KANTHATHET CHANON及MEAPOON WARAWUT於入境檢查作業時，為財政部關務署臺北關人員當場查獲，並扣得如原判決附表所示之物。
二、被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之運輸第二級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。又被告2人均以一行為同時觸犯上開二罪名，均為想像競合犯，均從一重之共同運輸第二級毒品罪處斷。
參、科刑之說明：
一、被告2人於偵查、原審及本院審理中均自白上開運輸第二級毒品犯行（見偵卷一第17至21頁、第78至79頁、第210至211頁、第268至269頁、原審卷二第174至175頁、第436頁、第440頁、本院卷第154頁、第179頁、第242頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
二、毒品危害防制條例第17條第1項之適用（CHAIWANSATHIAN HATSAPONG）：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。查：CHAIWANSATHIAN HATSAPONG於調詢時即提供同案共犯李宗豪之手機電話及社群軟體Facebook暱稱（見偵卷一第82頁），復於偵查中證稱：我是依劉明軒與MAHAPHRAO WANWISA指示從泰國清邁運輸大麻來臺灣，李宗豪則是到臺灣後與我接洽的人等語，並主動提供劉明軒、MAHAPHRAO WANWISA護照照片及店面照片（見偵卷一第288至290頁、第297至303頁；偵卷二第358頁)，而本案起訴書亦將劉明軒、MAHAPHRAO WANWISA與李宗豪列為共犯，並列為被告於另案偵查中，有臺灣桃園地方檢察署114年度偵字第15508號起訴書及簽呈在卷可考（見原審卷一第9至10頁、偵卷二第261至262頁、第391至394頁），且觀諸臺北市政府警察局毒品查緝中心接續偵辦「CHAIWANSATHIAN HATSAPONG」等人涉嫌毒品案件偵查報告亦載明，經CHAIWANSATHIAN HATSAPONG於法務部調查局筆錄供述之內容接續偵辦毒品來源，已掌握犯嫌資料分別為MAHAPHRA
O WANWISA、劉明軒及李宗豪，現已針對MAHAPHRAO WANWISA、劉明軒向內政部移民署設立入境告警，若返國後將進行拘提逮捕，以利後續偵查作為等情（見原審卷一第219至293頁），足認CHAIWANSATHIAN HATSAPONG供出毒品來源之具體事證，使偵查機關啟動對共犯MAHAPHRAO WANWISA、劉明軒及李宗豪之偵查程序，應依上開規定減輕其刑並遞減之。
三、刑法第59條規定酌減其刑之適用（MEAPOON WARAWUT）：按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，故刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕，且科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該2法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又94年2月2日修正公布，95年7月1日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。查MEAPOON WARAWUT係因CHAIWANSATHIAN HATSAPONG介紹而參與本案運輸第二級毒品犯行，非本案整個犯罪計畫中之核心角色；衡以其於原審及本院審理時均自陳：係因需要金錢來手術更換心臟；已經手術過1次，1次可以使用5年，迄今已經4年等語（見原審卷一第439頁、本院卷第154頁、第243頁），並有MEAPOON
WARAWUT於泰國服用藥物之處方箋影本附卷可查（見原審卷第449至451頁），足見其係為治療自身疾病方為本案犯行，核屬犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情應屬情堪憫恕之情狀，爰依上開規定酌減其刑並遞減之。
四、至MEAPOON WARAWUT為自己運送如原判決附表編號8所示毒品，該毒品淨重分別為11.66及26.03公克，且純度低於1%，有法務部調查局114年4月30日調科壹字第11423002780號鑑定書在卷可考（見偵卷二第207頁），本應依毒品危害防制條例第17條第3項規定規定減輕其刑，惟此部分與前揭共同運輸大麻部分為實質上一罪關係，應納為量刑因子而於量刑時予以審酌。
肆、上訴之判斷：
一、MEAPOON WARAWUT部分：㈠原審審理後，認MEAPOON WARAWUT犯共同運輸第二級毒品等罪
事證明確而予以科刑，固非無見。惟：刑罰之量定，固屬法院裁量之職權決定，但此項職權之行使，並非漫無限制，仍受法定刑範圍之拘束，除有法律明文規定得為加重、減輕之情形外，所宣告之刑，倘逾越或低於法定刑度，即明顯違反法律之明文規定，而有判決適用法則不當之當然違背法令。查MEAPOON WARAWUT所犯運輸第二級毒品犯行，其法定本刑為10年以上有期徒刑，而經原審適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第59條遞減其刑後，最低度之量刑應為有期徒刑2年6月。然原審僅就MEAPOON WARAWUT所犯宣告有期徒刑2年4月，其量刑部分有判決違反法令之違誤，檢察官上訴意旨主張原審判決此部分量刑違反法令，為有理由，應由本院將原判決關於MEAPOON WARAWUT量刑部分予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌MEAPOON WARAWUT正值青年，
非無謀生能力，不思以正當途徑獲取財物，竟因自身疾病急需醫療費用，即無視我國及國際上普遍對毒品均採嚴厲管制措施，與共犯自泰國運輸大麻入境，且為供己施用而攜帶如原判決附表編號8所示美沙冬，除助長毒品跨境交易外，亦有害於整體社會秩序，所為應予非難；惟念MEAPOON WARAWUT自始坦承犯行之態度，且其於我國前無犯罪紀錄，有法院前案紀錄表在卷可參；兼衡MEAPOON WARAWUT自承高中畢業之智識程度，案發時為日本料理廚師，需協助父母照顧仍就學中之胞弟、罹患心臟病等生活狀況（見本院卷第243頁）；復考量MEAPOON WARAWUT於本案犯行之角色係屬較邊緣、末端之角色，及本案毒品幸於運抵國門後不及流出即遭查獲，尚未流入市面致生實害，暨其犯罪動機、目的、手段、本案運輸毒品之數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
二、CHAIWANSATHIAN HATSAPONG部分：㈠CHAIWANSATHIAN HATSAPONG上訴意旨略以：CHAIWANSATHIAN
HATSAPONG並未獲有任何不法所得，自上游處所取得泰銖3萬元係作為旅費、交通費，係實行犯罪之相關費用，並非實行犯罪所獲得之報酬或對價，自非犯罪所得，原判決就此部分諭知沒收，即有未合。另CHAIWANSATHIAN HATSAPONG於偵審中均坦承犯行並供出其上游，符合毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定，考量其並未因本案犯罪獲有任何利益，請求依刑法第66條但書規定減輕其刑至三分之二。又CHAIWANSATHIAN HATSAPONG在臺並無經法院判處罪刑之前科紀錄，且為泰國籍人士，持有大麻在泰國係合法行為，其因一時思慮未周而為本案，且屬一次性少量輸入，復於運輸入境之際，即遭警查獲，並未流入市面，亦未從中牟利，應有情輕法重之情，應再以刑法第59條規定酌減其刑，並給予緩刑諭知等語。
㈡本院查：
⒈按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪情狀顯可憫恕，亦即
其犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。且刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重，始有其適用。如別有法定減輕之事由，依刑法第60條之規定，自係指先依法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑觀之，猶嫌過重時，始得為之。而此等規定係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之。又毒品除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，是益徵販賣毒品對社會風氣及治安危害重大。查，CHAIWANSATHIAN HATSAPONG為00年0月0日生，有其年籍資料在卷，於本案犯行時正值年輕力壯，未循正當途徑賺取所需，竟以原審所認定之方式，招攬KANTHATHET CHANON、MEAPOON WARAWUT共同運輸如原判決附表編號1至7所示毒品，難認其參與本案運輸毒品之角色地位係屬邊陲，又其於調詢時經提示出入境資料後自承：我於112年1月19日自己一個人入境臺灣時，有夾帶跟本次一樣的玻璃罐約6至8罐的大麻粉；另外在113年7月16日是和Ton一起帶大麻入境臺灣，每個人帶了6罐，這兩次都有將大麻交給指定的人等語（見偵卷一第80頁），已難認屬偶然之犯罪，復參以其自承曾來臺就讀大學並取得我國大學學歷等語（見本院卷第185頁、第243頁），以其在臺生活時間非短，則其對我國毒品管制政策，更難諉為不知，且本案運輸至我國境內之大麻膏毛重合計2,342公克、大麻花及大麻粉驗餘淨重合計699.56公克，數量非微，難認有何基於何項特殊之原因與環境而有情堪憫恕之情狀，況CHAIWANSATH
IAN HATSAPONG本案犯行經適用毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定減輕其刑後，其法定刑度已大幅降低，客觀上已無再量處最低度刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
⒉按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告
之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法，最高法院72年台上字第6696號判決先例可資參照。本案原審關於科刑之部分，業已以行為人之責任為基礎，審酌CHAIWANSATHIA
N HATSAPONG正值青壯，本應思以正當方式營生，其明知我國與國際間普遍對於毒品均採嚴厲管制措施，竟仍圖營利，為跨境運輸毒品之行為，不僅助長毒品跨境交易，使毒品流入境內，亦有害於整體社會秩序，所為誠有不該；並考量CHAIWANSATHIAN HATSAPONG招攬KANTHATHET CHANON及MEAPOON WARAWUT從事本次跨境運輸毒品犯行之分工情節，且始終坦承犯行之態度；兼衡其於我國無前科之素行紀錄，有法院前案紀錄表在卷可考，及其於調詢時自承大學畢業之智識程度、擔任工地工人之職業、家庭及經濟狀況貧寒之家庭生活情狀等刑法第57條各款所列情狀（參原判決第11至12頁理由欄貳、二之㈥），並於各依前揭規定遞減輕其刑後，在法定刑度之內，予以量定，所量處之刑度，客觀上並無明顯濫權或失之過重之情形，亦未違反比例原則，核無違法或不當之處，並已包括CHAIWANSATHIAN HATSAPONG上訴所指之犯後態度、犯罪動機、參與情節等節，且其上訴請求從輕量刑，並未再有其他舉證，尚難憑採。
⒊原判決就沒收部分業已敘明：⑴扣案如原判決附表編號3所示之
物，均為第二級大麻毒品，除鑑定用畢部分已滅失外，應連同無析離實益之外包裝，均依毒品危害防制條例第18條第1項前段，宣告沒收銷燬之；⑵扣案如原判決附表編號9所示手機為供本案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收；⑶CHAIWANSATHIAN HATSAPONG於原審審理時自承從MAHAPHRAO WANWISA處取得泰銖3萬元，且未分與其他同案被告（見原審卷一第436至437頁），此部分犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項及第3項規定，對CHAIWANSATHIAN HATSAPONG諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，經核原審就沒收之諭知並無不合。至CHAIWANSATHIAN HATSAPONG雖辯稱：泰銖3萬元係作為旅費、交通費，係實行犯罪之相關費用，並非實行犯罪所獲得之報酬或對價，自非犯罪所得云云。惟CHAIWANSATHIAN HATSAPONG於原審審理時均承稱：MAHAPHRAO WANWISA拿泰銖3萬元給我，我拿去支付機票錢，剩下泰銖1千元拿去訂飯店等語（見原審卷第436至437頁），嗣於本院準備程序時先稱：原審時陳述內容屬實等語，復改稱：我沒有拿到錢，是MAHAPHRAO WANWISA直接掃QRcode付錢等語（見本院卷第179頁），前後不一，然參酌其於偵查中自承：MAHAPHRAO WANWISA有給錢買機票來回，飯店是我訂的，訂飯店的錢就是機票款的餘額等語（見偵卷一第289頁），於本案114年7月11日移審訊問程序時亦稱：報酬的部分，我只有先拿到交通費用及機票錢，就是偵查中所稱的泰銖3萬元等語（見原審卷一第35頁），可見本案泰銖3萬元確係由MAHAPHRAO WANWISA先行交付CHAIWANSATHIANHATSAPONG，用以代墊交通費用及住宿費用。又刑法第38條之1立法理由謂：「…基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收。」是採行不扣除犯罪成本之總額原則之立法意旨，則本案泰銖3萬元確屬為實施本案犯罪所付出之犯罪成本，自不應予以扣除，CHAIWANSATHIA
N HATSAPONG此部分上訴主張，尚無可採。⒋綜上所述，原判決關於CHAIWANSATHIAN HATSAPONG犯罪所為科
刑及沒收，並無違法或有過重之不當；其上訴請求依刑法第59條減刑、從輕量刑、不予諭知沒收犯罪所得，均無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經臺灣桃園地方檢察署檢察官劉繡慈提起公訴，同署檢察官吳一凡提起上訴，臺灣高等檢察署檢察官滕治平到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 4 月 29 日
刑事第六庭 審判長法 官 黎惠萍
法 官 葉力旗法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 邱楷頁中 華 民 國 115 年 4 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1項之管制物品，由行政院依下列各款規定公告其管制品項及管制方式：
一、為防止犯罪必要，禁止易供或常供犯罪使用之特定器物進口、出口。
二、為維護金融秩序或交易安全必要，禁止偽造、變造之各種貨幣及有價證券進口、出口。
三、為維護國民健康必要，禁止、限制特定物品或來自特定地區之物品進口。
四、為維護國內農業產業發展必要，禁止、限制來自特定地區或一定數額以上之動植物及其產製品進口。
五、為遵守條約協定、履行國際義務必要，禁止、限制一定物品之進口、出口。