臺灣高等法院刑事判決115年度上訴字第3730號上 訴 人即 被 告 林宏明指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院114年度訴字第509號，中華民國115年4月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度偵字第35812號），提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍㈠按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之
刑、沒收或保安處分一部為之。」本件被告林宏明（下稱被告）經原審判處罪刑及沒收後，檢察官未上訴，僅被告提起上訴，因被告及辯護人於本院審理時，均當庭明示僅針對原判決之科刑部分上訴，至於原判決有關犯罪事實、所犯法條及沒收之認定，均不在上訴範圍（見本院卷第112頁至第113頁）。依據首揭規定，本院審理範圍僅限於原判決之科刑部分。被告經原審認定之犯罪事實、所犯法條及沒收諭知部分，固均非本院審理範圍。惟本案既屬有罪判決，且科刑係以犯罪事實及論罪等為據，為便於檢視、理解案情，爰於實體部分臚列記載原判決認定之犯罪事實及所犯法條，先予敘明。
二、原審認定事實㈠林宏明明知大麻、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮分別為毒品危
害防制條例第2條第2項第2款、第3款列管之第二級毒品、第三級毒品，3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮並為藥事法所規範之管制藥品，均不得無故販賣或轉讓，竟分別為下列犯行：
⒈林宏明基於轉讓偽藥之犯意，於民國113年10月16日前之某不
詳時日，在其所經營、位於臺北市○○區○○○路0段000○0號之MARS電子菸品店內，將含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分之錠劑10顆無償贈與何天仁。
⒉林宏明意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於113年4月2
6日21時30分許，在上開MARS電子菸品店內，以新臺幣（下同）1萬2,000元之價格販售第二級毒品大麻菸油2個及大麻菸草10克予陳冠佑，陳冠佑並當場交付現金1萬2,000元予林宏明，而完成交易。
㈡嗣員警於113年10月16日15時15分許至17時許間至臺北市○○區
○○街000巷00號3樓及臺北市○○區○○○路0段000○0號執行搜索，查扣林宏明所有如附表二所示之物，始悉上情。
㈢案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。
三、原審適用法條㈠核被告就犯罪事實欄㈠⒈所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓
偽藥罪；就犯罪事實欄㈠⒉所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告販賣第二級毒品前，持有第二級毒品之低度行為，為其
販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又藥事法並無處罰持有偽藥之明文，亦即持有偽藥並未構成犯罪，自無持有偽藥之低度行為為轉讓偽藥之高度行為所吸收而不另論罪之問題，併此敘明。
㈢被告就犯罪事實欄㈠⒈⒉所為，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣刑罰減輕部分⒈毒品危害防制條例第17條第2項：
被告於偵查及本院審理中均坦承上開事實欄㈠⒉販賣第二級毒品犯行（見113年度偵字第35812號卷第113頁、原審卷二第182頁）；另就被告轉讓屬偽藥之第三級毒品部分，亦成立毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪，雖經依法規競合之例，擇法定刑較重之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪論處，惟被告於偵查及審理中對被訴如事實欄㈠⒈之犯罪事實均已自白並為認罪之表示（見113年度偵字第35812號卷第113頁、原審卷二第182頁），符合毒品危害防制條例第17條第2項所定要件，依上開裁定意旨，仍應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。是就被告本件轉讓偽藥罪及販賣第二級毒品犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項：
被告於警詢及偵查中供出本案第二級毒品和第三級毒品上游為暱稱「盤」之人，並經檢察官告以暱稱「盤」之人真實姓名為「王政欽」等情，有偵訊筆錄在卷可查（見113年度偵字第35812號卷第15頁至第19頁、第113頁至第115頁），而警方依被告上開供述，因而查獲毒品來源即王政欽等4人，並於114年10月21日移送臺北地檢署偵辦等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊114年12月1日號函暨解送人犯報告書、調查筆錄、搜索票及搜索扣押筆錄存卷可查（見原審卷二第73頁至第139頁），足認被告就本案犯罪事實已供出毒品來源，並因而查獲，是就其本案轉讓偽藥及販賣第二級毒品罪之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒊再按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕
其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2」，另同法第71條第2項規定「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，是若同時具備毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，則依據刑法第71條第2項規定，當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同法條第1項遞減其刑（最高法院99年度台上字第630號、第1380號、第1746號判決意旨參照）。是以，被告就本案轉讓偽藥及販賣第二級毒品犯行，均有上述毒品危害防制條例第17條第2項、第1項刑之減輕事由，均應先依同條第2項、第1項之順序，依法遞減之。
四、被告上訴意旨略以：原審量刑過重，請求依刑法第59條從輕量刑等語。
五、本院之判斷㈠按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決要旨參照）。本件被告所為係販賣及轉讓毒品之行為，本為法之所禁，染毒更能令人捨身敗家，毒品對於人體有莫大之戕害而為政府嚴厲禁絕。被告無視毒害仍為圖私利販賣第二級毒品及轉讓偽藥，對國民健康及社會治安造成危害，本應予非難。雖被告販賣數量與金額不高，尚與販售毒品上游集團嚴重危害社會治安之情形有別。然審酌其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、犯罪後之態度、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，依其犯罪之情狀，相較所犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪法定刑經以前述減輕其刑後已可大幅降低，尚無從足以引起一般同情，認依法減刑後予低度刑期仍顯失平衡，猶嫌過重之情狀，礙難復依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。被告主張適用前揭之規定減刑，實難採取。
㈡按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已
以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為不當或違法，且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院103年度台上字第291號、第331號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查：原審業已審酌被告無視我國政府管制藥品、毒品之政策，無償轉讓含第三級毒品亦即第三級管制藥品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之錠劑，另為謀小利，擅為販賣第二級毒品之犯行，增加毒品流通、擴散之風險，並危害社會治安與國民健康，所為實屬不該，自應受有相當程度之刑事非難。再審酌被告犯後均坦承所犯，其犯後態度尚可，其犯罪之動機、目的、手段、素行，並審酌其販售之毒品種類、數量及因販賣第二級毒品所受利益，兼衡被告原審審理時自陳有末期腎病及心臟衰竭之身體狀況、高職畢業之智識程度，現在朋友的市場幫忙，未婚、無子女之家庭及經濟狀況等一切情狀，就被告本案犯行各量處如附表一罪名及宣告刑欄所示之刑，並定應執行刑有期徒刑2年6月等旨。且就不予宣告緩刑之部分說明：被告雖無其他案件經法院宣告有期徒刑乙節，有法院前案紀錄表附卷可參（見原審卷二第53頁至第54頁），惟被告為智識能力正常之成年人，明知轉讓毒品或偽藥、販賣毒品均為我國法律明文禁止，仍猶然為本案轉讓偽藥及販賣第二級毒品之犯行，無視於政府反毒決心，助長毒品氾濫，顯見其法治觀念薄弱，且其販賣第二級毒品予不特定之人，增加毒品擴散之風險，對社會所生危害程度尚高，對於整體法規範之對抗性非輕，本不宜輕縱為之，自應透過刑之執行，使被告引為警惕，而收矯正及預防再犯之效，況被告因本案所處之刑經定應執行刑，已逾有期徒刑2年，即與刑法第74條第1項所定緩刑之要件未合，爰就被告本案犯行不予宣告緩刑等情。是原審判決確已審酌被告業已供出上游及其於偵查、原審審理時均坦承犯行之犯後態度，並分別依毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定予以減輕其刑等情，要無漏未審酌被告坦承犯行此一有利於被告之量刑因子。且原審既已依斟酌刑法第57條各款所列情狀，其審酌既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重或有所失入之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，是原判決自無不當或違法。被告上訴請求從輕量刑並請求緩刑宣告，難認有據。被告就量刑上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官孫治遠到庭執行職務。
中 華 民 國 115 年 11 月 5 日
刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪
法 官 邰婉玲法 官 柯姿佐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 呂丞豐中 華 民 國 115 年 11 月 5 日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
附表一：
編號 對應犯罪事實 罪名及宣告刑 1 原判決事實欄一、㈠ 林宏明犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑壹年參月。 2 原判決事實欄一、㈡ 林宏明販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年。附表二：
編號 扣案物名稱 數量 鑑定結果 備註 1 錠劑 1包（90顆），毛重54.7470公克，淨重53.6963公克，驗餘量52.4754公克，純質淨重1.2082公克 檢出第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分，亦為第三級管制藥品 臺北榮民總醫院114年2月17日北榮毒鑑字第AD797號毒品成分鑑定書（偵卷第365-367頁） 2 大麻研磨器 1個 被告於審理中自承為供其施用第二級毒品所用 本院114年刑保字第1523號扣押物品清單（本院卷一第33頁） 3 捲菸紙 6個 4 捲菸器 1個 5 大麻菸草 1包，重12.2公克 檢出含第二級毒品大麻成分 法務部調查局濫用藥物實驗室113年11月15日調科壹字第11323927730號鑑定書（偵卷第183頁）、臺北地檢署保管字號113年度青字第2060號扣押物品清單（偵卷第149頁） 6 大麻電子菸 1支，重49.8403公克 以乙醇溶液沖洗，檢出含第二級毒品大麻成分 臺北榮民總醫院113年11月26日北榮毒鑑字第AD070號毒品成分鑑定書（偵卷第167-169頁）、臺北地檢署保管字號114年度綠字第287號扣押物品清單（偵卷第205頁） 7 尼古丁 1包，重77.7公克 檢出尼古丁成分，非屬毒品危害防制條例列管之化學物質 臺北榮民總醫院113年11月26日北榮毒鑑字第AD070號毒品成分鑑定書（偵卷第167-169頁）、臺北地檢署保管字號114年度綠字第286號扣押物品清單（偵卷第215頁） 8 大麻菸草 3瓶，總毛重81.3公克 檢出含第二級毒品大麻成分 法務部調查局濫用藥物實驗室114年2月14日調科壹字第11423904200號鑑定書（偵卷第355頁）、臺北地檢署保管字號114年度青字第172號扣押物品清單（偵卷第225頁） 9 手機 1支